¿Está obligado el Juez del concurso, en el caso del necesario, a declararlo sólo por el hecho de que el deudor no formule oposición o puede, por el contrario, analizar, como si del voluntario se tratara, la concurrencia de los presupuestos y denegar su declaración si considera que no concurren? ¿Se daría el mismo trato en el caso del allanamiento del deudor?

En principio, la respuesta a la cuestión suscitada podría ser aparentemente sencilla. El artículo 18.1 de la Ley Concursal dispone que, en los casos de solicitud de concurso necesario, si el deudor se allana o no formula oposición en plazo, el Juez dictará auto declarando el concurso de acreedores. Parece, pues, que se establece una relación de automatismo entre el allanamiento o la falta de oposición del deudor y la declaración de concurso necesario, que excluiría el examen por el Juez del concurso de la concurrencia de los presupuestos establecidos para la declaración de concurso.

Por este camino parece que podría estar transitando de forma mayoritaria la práctica judicial. Pueden citarse, a título de simple ejemplo, los Autos del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 23 de marzo de 2005 (AC 2005, 248), de la Audiencia Provincial de Álava de 26 de enero de 2007 (AC 2007, 663), o de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de mayo de 2007 (Jur 2008, 86664). La primera de las resoluciones indicadas señala, de forma expresiva, que “ante la falta de oposición del deudor a la solicitud de concurso instado por los acreedores, manifestada de forma expresa o tácita, procede sin más la declaración de concurso”; mientras que es igualmente significativo el Auto de la Audiencia Provincial de Álava de 26 de enero de 2007, que estima un recurso de apelación contra un Auto de Juzgado que había rechazado una solicitud de concurso necesario por no concurrir los presupuestos legales para ello. Según la Audiencia Provincial de Álava, “la comprobación del presupuesto en cuestión [el presupuesto objetivo del concurso], por parte del Juzgado, de oficio, sin haberse opuesto la deudora a la solicitud de concurso, debe entenderse improcedente, siendo lo correcto y ajustado en Derecho, declarar en concurso” a la deudora (si bien el planteamiento de esta resolución debe ser matizado en lo que después se dirá). Entre la doctrina, es de esta opinión, entre otros, Calderón Cuadrado, M. P., (“Allanamiento u oposición del deudor”, en Comentario de la Ley Concursal, Rojo, A. y Beltrán, E. (dirs), Tomo I, Madrid, 2005, p. 421).

Sin embargo, el automatismo entre el allanamiento del deudor o su falta de oposición supondría dejar a la libre disposición de las partes (en este caso acreedor solicitante y deudor) la declaración del concurso necesario, lo que no se revela ajustado a la naturaleza y alcance del procedimiento concursal. Parece, en cambio, más ajustado a esa naturaleza y alcance que el Juez realice un control previo de oficio de la concurrencia de los presupuestos que han de darse para la declaración del concurso necesario: la solicitud de una persona legitimada para ello según el artículo 3 de la Ley Concursal y la concurrencia de alguna de las situaciones objetivas reveladoras de la insolvencia descritas en el artículo 2.4 de la Ley Concursal.

En cuanto al presupuesto objetivo, no se trata, por tanto, del mismo control que el Juez ha de llevar a cabo en las solicitudes de concurso voluntario, en cuanto a que en éstas la situación de insolvencia actual o inminente puede ponerse de manifiesto a través de cualquier medio. En las solicitudes de declaración de concurso necesario, el control ha de ceñirse a comprobar si en la petición el solicitante ha acreditado la existencia de uno o varios de los hechos indicados en el artículo 2.4 de la Ley Concursal.

Por lo que se refiere al momento en que se ha de realizar ese control (el de la concurrencia de los requisitos para la solicitud de declaración de concurso necesario), parece razonable situarlo en el de admisión de la solicitud, de manera que, una vez producido ese control, en caso de allanamiento o de falta de oposición del deudor proceda la declaración de concurso en aplicación del artículo 18.1 de la Ley Concursal. Ésta es, por cierto, una solución ya adoptada en algún caso por la práctica judicial, como puede constatarse en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de 18 de marzo de 2008 (EDJ 2008, 18937), que inadmitió a limine una petición de declaración de concurso necesario de una conocida promotora. También puede advertirse esta línea en el Auto de la Audiencia Provincial de Álava antes citado, en el que se toma como punto de partida que el Juez comprobó la concurrencia de alguno de los hechos del artículo 2.4 de la Ley Concursal al dictar Auto admitiendo a trámite la solicitud de declaración de concurso necesario. Tampoco debería haber inconveniente en admitir que el Juez realice un control previo puramente preliminar al admitir a trámite la solicitud y que, en caso de allanamiento o falta de oposición, realice ese control (el de la concurrencia de alguno de los hechos del artículo 2.4) de manera definitiva antes de dictar auto de declaración de concurso necesario (si bien lo cierto es que esta posibilidad no parece la más ajustada a la previsión del artículo 18.1 de la Ley Concursal).

En cambio, el examen de la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso que se llevaría a cabo en los casos de solicitud de concurso voluntario (la insolvencia, revelada en cualquier forma, no sólo a partir de los hechos del artículo 2.4), sólo procederá en caso de oposición del deudor a la petición de declaración de concurso necesario. Ello determina que ese examen no haya de realizarse en caso de allanamiento o falta de oposición del deudor.

En cualquier caso, si se admitiera la tesis de que en caso de allanamiento o falta de oposición del deudor procede sin más la declaración de concurso, (es decir, de forma automática, sin ni siquiera tener que comprobar la concurrencia de los presupuestos de la declaración de concurso necesario) resultarían de aplicación los límites legales del allanamiento, que lo impiden en los casos de fraude de ley (por ejemplo, como algún autor ha destacado, cuando el allanamiento tiene por finalidad permitir que el solicitante se beneficie del privilegio del acreedor instante) o de perjuicio al interés público (art. 21.1 LEC).