¿Debe conocer el juez del concurso de las demandas en las que el concursado aparece como codemandado junto con terceras personas? ¿Qué ocurre en los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario?

Se suscita una cuestión que tiene una indudable trascendencia, pero que, sin embargo, no ha sido objeto de regulación expresa y sistemática en la Ley Concursal (LC). Este silencio viene planteando no pocos problemas en la práctica.

De partida, puede comenzarse señalando que los artículos 8.1º LC y 86 ter 1.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) atribuyen al juez del concurso competencia para conocer de “las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado”. La amplitud (o acaso falta de precisión) con que se define esta competencia del juez del concurso podría aparentemente invocarse como argumento a favor de reconocer la competencia del juez del concurso para conocer de las acciones en las que el concursado aparece como demandado junto con terceros (siempre, naturalmente, que tengan trascendencia en el patrimonio del concursado). Una afirmación de estas características, sin embargo, pecaría de excesivamente genérica y superficial (y por ello incorrecta). En iguales defectos podría incurrir una postura que, sobre la base del carácter exclusivo y excluyente de la competencia definida en los preceptos indicados, negase categóricamente la competencia del juez del concurso en todos los supuestos de procesos con pluralidad de demandados entre los que figurase el concursado.

Más bien parece, en cambio, que se ha de atender al tipo de acción ejercitada y a su fundamento, lo que necesariamente conduce a afirmar que se está ante una cuestión en la que es difícil dar una respuesta categórica y en la que, por tanto, es preciso prestar atención a las circunstancias del caso.

Sobre la base indicada, cabe, sin embargo, formular determinadas consideraciones que pueden resultar de utilidad para responder a la cuestión en cada caso, en función, se insiste, de sus concretas circunstancias. En particular, la atención ha de centrarse en el tipo de supuesto de pluralidad de partes de que se trate.

Se excluyen de la cuestión los casos de pluralidad de partes resultante de una acumulación objetiva de acciones a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). En estos supuestos se estará ante asuntos con materias conexas, en los que serán de aplicación los argumentos que por los tribunales de la especialidad mercantil se vienen manteniendo en cada plaza para negar o aceptar la posibilidad de acumulación de acciones de competencia de los Juzgados de lo Mercantil con otras acciones que, ejercitadas aisladamente, corresponderían a los Juzgados de Primera Instancia.

Así las cosas, el análisis ha de referirse a los casos de acumulación subjetiva de acciones previstos en el artículo 72 LEC, según el cual “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos..., siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”. Son los supuestos de litisconsorcio, dentro de los que, a su vez, han de distinguirse los de litisconsorcio pasivo simple o facultativo y los de litisconsorcio necesario. En los primeros, al tratarse de una acumulación puramente voluntaria, no parece que existan argumentos para afirmar la competencia del juez del concurso respecto de las acciones dirigidas contra sujetos distintos del concursado, al carecer el juez del concurso de competencia objetiva para ello y faltar, por tanto, uno de los presupuestos necesarios para la acumulación de acciones ex artículo 73.1º LEC; sin que aparentemente existan razones que impidan o desaconsejen el ejercicio separado de las acciones. En línea de principio, la misma argumentación podría aplicarse a las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario. Sin embargo, con ser jurídicamente fundada, esa argumentación se antoja difícilmente compatible con la naturaleza propia del litisconsorcio pasivo necesario, que en el artículo 12.2 LEC se identifica en que “cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados”.

En tales supuestos, si la acción ejercitada es una de las establecidas en los artículos 8.1.º LC y 86 ter 1.1 LOPJ y si existe auténtico litisconsorcio pasivo necesario (piénsese, por ejemplo, en una acción de nulidad por simulación absoluta de un contrato de compraventa en el que el concursado es parte junto con un tercero no concursado), podría reconocerse la competencia del juez del concurso sobre la cobertura de la amplitud con que los preceptos indicados establecen esa competencia. La solución sería ajustada al principio de especialización que está detrás de la atribución de estos procesos al juez del concurso (en este caso por razón del sujeto, no por razón de la materia), por considerarse que es el más adecuado para resolver de asuntos con trascendencia en el patrimonio del concursado (con independencia de que no tengan esa trascendencia en cuanto a los terceros distintos del concursado). Además, no sería extraña a la propia Ley Concursal, que regula determinados supuestos de acciones con trascendencia en el patrimonio del concursado en el que además es preciso dirigirse contra terceros distintos, como ocurre singularmente con las acciones de reintegración de los artículos 71 y ss. LC, respecto de las que se establece que “las demandas de rescrisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado” (art. 72.2 LC). De hecho, el artículo 71.6 LC se refiere expresamente a “otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso”.

Con todo, se insiste en que se está ante una cuestión a la que resulta singularmente difícil dar una respuesta general. De hecho, así lo destacaron los jueces de la especialidad mercantil en su I Congreso Anual celebrado en Valencia en 2005, si bien entonces se decantaban por negar la competencia del juez del concurso. Además, es muy variado el abanico de las situaciones que se pueden producir en la práctica, lo que aconseja una especial prudencia a la hora de enfrentarse al problema analizado. Bastará con poner tres ejemplos. En relación con las acciones de responsabilidad por defectos constructivos reguladas en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), la Audiencia Provincial de Barcelona ha considerado la declaración de concurso del promotor codemandado junto con otros agentes de la edificación no tiene efectos sobre el proceso en curso por considerar que “la propia LC no contiene norma alguna de cierre... que sancione la vis atractiva de estos juzgados especializados para conocer de los litigios en que, junto al patrimonio del concursado, figuren también como demandados otras personas, físicas o jurídicas” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 30 de mayo de 2007). Por otro lado, cabe plantearse si, en los casos de ejercicio de una acción con fundamento en la doctrina del levantamiento del velo societario a través de la cual se pretende extender los efectos de los actos de una sociedad a los socios de ésta, de estar la sociedad o sus socios en concurso sería o no competente el juez del concurso. O, finalmente, el problema se puede complicar si dos o más de los potenciales demandados (en la situación de litisconsorcio necesario antes indicada) se encuentran en situación concursal, pues en tal caso, de reconocerse la competencia del juez del concurso, para determinar cuál de ellos sería competente habría de acudirse a una integración de las normas de la LC con las normas generales sobre competencia de la LEC.