Algunas consideraciones en torno a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de septiembre de 2008, de archivo de la denuncia de Sedifa y Grufarma vs. laboratorios farmacéuticos

Teresa Paz-Ares, Beatriz Cocina Arrieta.

2009 Cuadernos de Derecho Farmacéutico, n.º28


Hay una serie de libertades básicas en todas las economías de mercado que, no obstante, continúan siendo objeto de cierta polémica en el sector farmacéutico. Nos referimos, en particular, a la libertad de fijación de precios de los productos y a la libertad de contratación. En efecto, sin perjuicio de la intensísima regulación que caracteriza al sector, los operadores farmacéuticos gozan en teoría de estas dos libertades que, sin embargo, tradicionalmente no estaban siendo aprovechadas en todo su potencial por los laboratorios farmacéuticos.

Desde hace ya algunos años, diversos laboratorios farmacéuticos líderes en España han identificado claras posibilidades de mejora de sus respectivas organizaciones en el ejercicio de estas libertades. Ello ha dado lugar a la implantación de políticas dirigidas a rentabilizar sus oportunidades dentro de este marco, si bien las concretas soluciones adoptadas difieren en unos y otros casos. Algunos laboratorios han tratado de aprovechar la liberalización parcial de precios de los medicamentos limitando la aplicación del precio gubernamentalmente intervenido a los medicamentos financiables y dispensados en España -que son los únicos casos en los que, conforme a la ley, procede dicha intervención. Otros han racionalizado su sistema de venta a mayoristas, limitando el número de almacenes con los que mantienen relaciones comerciales. Finalmente, varios laboratorios han combinado las dos estrategias anteriores.

Desde el primer momento, las decisiones de esta índole han sido cuestionadas ante distintas instancias por almacenes mayoristas y oficinas de farmacia, individualmente o a través de sus asociaciones. Entre otros extremos y en lo que ahora nos concierne, se ha tratado de negar que la generalización de estas políticas sea un comportamiento natural de los operadores económicos en el mercado, imputándola a una concertación o paralelismo anticompetitivo. Muestra de ello es la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de 25 de septiembre de 2009 (la “Resolución”, http://www.cncompetencia.es/PDFs/resoluciones/2008/2321.pdf), cuyo análisis abordaremos en este artículo.

Por medio de la Resolución, el Pleno del Consejo de la CNC acordó el archivo de una denuncia interpuesta por dos almacenes mayoristas, Sedifa S.L. (“Sedifa”) y Grufarma 92, S.L. (“Grufarma”), contra los laboratorios farmacéuticos Pfizer, Janssen-Cilag, sanofi-aventis, Novartis, Astrazeneca, y Boehringer Ingelheim. Todas estas compañías habían implantado nuevas políticas de comercialización que conllevaban una racionalización del número de mayoristas con los que mantendrían relaciones comerciales directas. Adicionalmente, en la mayoría de los casos, las nuevas políticas comerciales implantadas tenían como objetivo el ejercicio efectivo de la libertad de fijación de precios de los medicamentos, y prevén así la aplicación del precio intervenido únicamente a los medicamentos susceptibles de financiación con cargo a fondos públicos y efectivamente dispensados en España - conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios (la “Ley 29/2006”).

La denuncia de Sedifa y Grufarma omite, no obstante, cualquier consideración relativa a este último aspecto, y se dirige únicamente contra la conducta de los laboratorios consistente en reducir el número de mayoristas con los que contratarían directamente. La denuncia parte de que ninguno de los laboratorios denunciados incluyó a Sedifa y Grufarma entre los almacenes mayoristas con los que contrataría bajo su nueva política comercial. Las denunciantes imputan la coincidencia en el cese de relaciones comerciales a una “conducta colusoria” o práctica conscientemente paralela de los laboratorios denunciados, que sería contraria al artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (la “LDC”).

Los expedientes sancionadores en materia de defensa de la competencia se inician por la CNC, bien a iniciativa propia, o bien a resultas de una denuncia formulada por un particular. En este último caso, si la CNC observa indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas, incoará el correspondiente expediente sancionador, al objeto de practicar las actuaciones y pruebas que se consideren necesarias para esclarecer los hechos, y los interesados tendrán la oportunidad de proponer las pruebas y formular las alegaciones que consideren oportunas. La CNC tiene también la posibilidad de iniciar, con anterioridad a la incoación del expediente, un procedimiento de información reservada con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen su incoación. En todo caso, si considera que no hay indicios de infracción de la ley, la CNC puede acordar no incoar el procedimiento. Como no podía ser de otra manera, así ha sucedido en el caso de la denuncia de Sedifa y Grufarma: tras una exhaustiva investigación, la CNC archivó el procedimiento.

La lectura de la Resolución pone de manifiesto que la CNC ha analizado con todo detalle las políticas seguidas por cada laboratorio, incluyendo extremos tales como (i) los mayoristas a los que cada uno de ellos dejó de suministrar, (ii) los mayoristas con los que contrataría directamente bajo su nuevo sistema, (iii) los criterios empleados para llevar a cabo esta reducción, o (iv) el contenido completo de los contratos suscritos y, en particular, el modo en que se obtienen los datos sobre dispensación en España (a efectos de la aplicación de los precios intervenidos) y la posibilidad de efectuar transacciones indirectas (reventas entre mayoristas). Tras el anterior análisis en profundidad, la CNC no ha encontrado indicios de paralelismo en el comportamiento de los laboratorios denunciados que justifiquen siquiera la apertura de un procedimiento dirigido a determinar la existencia de esta posible infracción, por lo que ha archivado la denuncia.

En esencia, en la Resolución, la CNC rechaza el pretendido paralelismo en el comportamiento de los laboratorios por entender que las similitudes puestas de manifiesto en la denuncia de Sedifa y Grufarma, en la medida en que existen, tienen una explicación lógica, distinta de la concertación o conducta conscientemente paralela.

Como es evidente, la infracción de la prohibición de pactos anticompetitivos contenida en el artículo 1 de la LDC requiere la concurrencia de voluntades de más de un operador económico. La mera coincidencia de comportamientos en el mercado por parte de distintas empresas no es bastante para fundar una infracción de este precepto, sino que además es necesario probar la existencia de un elemento de concertación o coordinación. A falta de prueba directa de un acuerdo (conversaciones, reuniones, correspondencia, etc.) podría acudirse a la técnica de prueba de presunciones, cuando exista una identidad de comportamientos que no pueda ser explicada de un modo natural por la propia estructura o las condiciones de competencia del mercado. Y, al contrario, la existencia de una explicación razonable, que permita justificar las conductas investigadas como una reacción normal de un agente económico en el mercado, excluye la existencia de una práctica concertada.

La doctrina de nuestras autoridades de defensa de la competencia es constante en este sentido. La resolución de la CNC de 26 de febrero de 2008 (Exp. S/0001/07, Teléfonos Móviles Roaming) la resume como sigue:

En ausencia de pruebas directas de la existencia de un acuerdo entre competidores, cuando se observe una identidad de comportamientos no explicable de un modo natural por la propia estructura o las condiciones de competencia del mercado, es aplicable la técnica procesal de la prueba de presunciones. La prueba de presunciones en el campo de la concertación, […], requiere acreditar […] (a) que la similitud o identidad de comportamientos esté plenamente probada, (b) que, siguiendo las reglas de la lógica, la concertación sea la explicación más plausible de tal similitud y (c) que no pueda ser explicada por las reacciones autónomas de los agentes a los factores de mercado”.

Esta doctrina se encuentra en línea con la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Así por ejemplo, entre muchas otras, en su Sentencia de 31 de marzo de 1993 (Caso Pasta de papel, as. C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85) el TJCE señalaba que:

una conducta paralela sólo puede ser considerada como prueba de la existencia de una concertación si dicha concertación constituye su única explicación plausible”.

La Resolución constituye un ejemplo paradigmático de aplicación de la anterior doctrina, pese a que no ha juzgado necesario citarla como tal en su propio texto. En efecto, aplicando estos criterios y metodología, lo primero que se analiza es el grado de similitud de las políticas seguidas por los laboratorios denunciados, en particular en lo que atañe al cese de suministro a las denunciantes. La Resolución se refiere brevemente al proceso seguido por los laboratorios para extinguir sus relaciones comerciales con los mayoristas, y abunda en los criterios seguidos por cada uno de ellos para elegir a los almacenes mayoristas con los que contratarían bajo sus respectivas nuevas políticas, sin que su texto deje traslucir extrañeza o reserva alguna en cuanto al posible grado de similitud de estos criterios. Ello, a nuestro juicio, no resulta de extrañar. Los criterios que, a tenor de la Resolución, fueron aplicados por la generalidad de los laboratorios en este proceso se refieren básicamente a aspectos tales como cobertura territorial, capacidad de reacción ante emergencias, sistemas de almacenamiento, transporte y gestión, etc., que ningún operador responsable del mercado farmacéutico, presidido por obligaciones de abastecimiento continuado y calidad en el servicio, podía dejar de tener en cuenta.

El único elemento de coincidencia entre las conductas de los laboratorios al que la Resolución presta algo de atención es el hecho de que la conducta se haya producido con carácter general a partir de 2007. En efecto, la mayoría de los laboratorios denunciados notificaron a las denunciantes la terminación de sus relaciones comerciales entre octubre de 2006 y noviembre de 2007.

La excepción la constituye Pfizer, S.A., que había tomado dicha decisión más de tres años antes, con motivo de la adquisición a nivel mundial del grupo Pharmacia por parte de Pfizer y la consecuente integración de los negocios de ambas sociedades en España. Por ello la Resolución analiza separadamente este caso, recordando que esta decisión de Pfizer ya había sido denunciada en su día por Grufarma, habiendo sido dicha denuncia archivada mediante acuerdo firme del entonces Servicio de Defensa de la Competencia. Por tanto, en el caso de este laboratorio podría decirse que concurre un efecto asimilable a la “cosa juzgada” en términos procesales, que hace que su conducta deba quedar al margen del análisis en este caso.

Tampoco en lo que atañe a los restantes laboratorios alberga la Resolución duda alguna de que la (relativa) coincidencia temporal en la terminación de las relaciones comerciales con las denunciantes no pueda explicarse por motivos distintos a la alegada concertación. Así, la Resolución se hace eco de determinados cambios legislativos y pronunciamientos judiciales recaídos en la etapa inmediatamente anterior a los hechos denunciados, de amplia difusión en la prensa del sector y en foros especializados, que explicarían la generalización de estas conductas.

Concretamente, no puede considerarse sorprendente que estos cinco laboratorios tomaran la decisión de modificar sus sistemas de suministro a partir de finales de 2006 si se tiene en cuenta la entrada en vigor en el año 2006 de la Ley 29/2006. De una parte, el artículo 90 de esta Ley constituye el impulso definitivo a la liberalización parcial de precios de los medicamentos. Esta libertad ya existía en nuestro país desde enero de 2000, a raíz de una reforma introducida en el artículo 100 de la anterior Ley 25/1990, del Medicamento. Sin embargo, había quienes se mostraban dubitativos a la hora de aceptar esta liberalización, propugnando todo tipo de interpretaciones dirigidas a superar la supuestamente “confusa” redacción literal de esta norma. El artículo 90 de la Ley 29/2006, al reiterar y, en buena medida, aclarar el contenido de dicho precepto, dio carpetazo definitivo a aquellas interesadas interpretaciones.

Como señala la Resolución:

El que la conducta se haya producido con carácter general a partir de 2007 puede obedecer a la entrada en vigor de la Ley 29/2006 a la que se ha hecho referencia anteriormente y en la que, en su artículo 90, se establecía que el Gobierno fijaría los precios de los medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del sistema Nacional de Salud y que se dispensasen, a través de receta oficial, en territorio nacional, lo que exigía que los laboratorios conociesen en qué territorio se habían dispensado los medicamentos para poder aplicar el precio fijado por el Gobierno.

Como consecuencia de lo anterior, las relaciones comerciales con un número elevado de mayoristas complicaban la obtención de los datos sobre dispensación y podía ser una explicación de la reducción del número de mayoristas con los que mantenían relaciones comerciales”.

Además, como también recoge la Resolución, la Ley 29/2006 estableció (por primera vez de forma expresa) que la distribución podía ser realizada tanto por “almacenes mayoristas” como por los propios laboratorios farmacéuticos (artículo 68 de la Ley 29/2006), lo que necesariamente implica que éstos no tienen obligación de suministrar sus medicamentos a todos y cada uno de los almacenes mayoristas.

Como hemos comentado anteriormente, a lo anterior han de añadirse ciertas resoluciones judiciales que, por si cabía alguna duda, confirmaron la plena legalidad de la reducción de mayoristas, y que sin duda constituyeron un estímulo para la introducción de cambios en los sistemas de comercialización al por mayor. De este modo, la resistencia de mayoristas y oficinas de farmacia a estas nuevas prácticas no sólo no las ha frenado, sino que más bien ha estimulado su adopción generalizada por los laboratorios, al verse refrendadas por la Ley y por pronunciamientos judiciales concretos. La propia Resolución cita el fracasado intento -de las propias denunciantes- de obtener un pronunciamiento judicial declarativo de su derecho al suministro, al amparo del artículo 70.2. de la Ley 29/2006:

Por lo que se refiere a los otros laboratorios denunciados y en cuanto a la libertad de distribución, tiene especial relevancia que el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas conoció de la demanda interpuesta por sedifa y grufarma, en la que pedían ‘ser abastecidos por Pfizer’, invocando una pretendida vulneración de la Ley 29/2006 de Garantías y uso Racional de los Medicamentos.

Tanto la demanda (Juicio Ordinario 660/2006) como el posterior Recurso de Apelación interpuesto contra aquélla, fueron íntegramente desestimados.”.

De todo lo anterior se concluye que la coincidencia temporal en la conducta de los laboratorios denunciados puede explicarse por razones válidas diferentes a una concertación. Por ello, la Resolución no ha juzgado necesario entrar a valorar si en cada laboratorio concurren circunstancias y motivos particulares que le hayan movido a revisar su sistema de suministro. De haberse realizado dicho análisis, sin duda habría de tenerse en cuenta adicionalmente la concurrencia de circunstancias muy particulares. Por ejemplo, alguno de los laboratorios denunciados adoptó dicha decisión tras fusionarse con otro gran laboratorio multinacional (y, por tanto, en el marco del proceso de reorganización y búsqueda de sinergias que sigue a toda fusión), y que algún otro estaba inmerso en un proceso de reestructuración global de su organización a nivel internacional. Otro factor que sin duda habría influido en dicho análisis es el hecho de que los sistemas tradicionales de comercialización mayorista en el sector farmacéutico han merecido, por su excesiva atomización e ineficiencia, la crítica de los órganos de defensa de la competencia, las autoridades sanitarias, y los propios almacenes mayoristas, de forma prácticamente unánime, y muy particularmente a raíz del análisis del mercado realizado por el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) con ocasión de la proyectada fusión de los mayoristas Cofares y Hefame, en junio de 2006.

En definitiva, parece obvio que, incluso si se constatase un eventual grado de similitud entre las políticas seguidas por los diferentes laboratorios, ello no sería suficiente para considerar acreditada una conducta concertada, porque ésta no es, ni mucho menos, la única explicación posible. Es más, la concertación ni tan siquiera es una explicación razonable. La existencia de prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre competidores sólo puede tener alguna razón de ser cuando el concurso de más de una empresa es necesario o conveniente para conseguir la finalidad perseguida, pero no cuando la participación de terceras empresas no tiene ninguna influencia. El TDC, en su Resolución de 19 de febrero de 2004 (Distribuciones Farmacéuticas, Expte. 506/2001), también en referencia a la negativa de varios laboratorios a suministrar a determinados mayoristas, señalaba que:

no se alcanza a comprender el interés que los laboratorios denunciados hubieran podido tener en actuar coordinadamente (...), ya que dicha finalidad podría lograrse individualmente, con independencia de la política comercial de otros laboratorios y sin necesidad de llevar a cabo ninguna concertación expresa o tácita.”

Tampoco en este caso existe razón alguna por la que los laboratorios pudieran tener interés en actuar de forma concertada. Para que un laboratorio pueda implantar un sistema de comercialización al por mayor de los propios medicamentos basado en un número limitado de almacenes mayoristas no es necesario, conveniente ni útil el acuerdo con otros laboratorios. Bien al contrario, ningún laboratorio tendría interés alguno en que sus competidores directos adoptasen soluciones que les permitieran ser más eficientes en la comercialización de sus medicamentos.

En cualquier caso, sin necesidad de entrar en el detalle de valorar hasta qué punto se parecen las políticas de los diferentes laboratorios, tratándose de empresas que operan en el mismo sector, y, además, con características comunes (laboratorios multinacionales innovadores, que suministran sus medicamentos de alto valor añadido a nivel nacional con posición de liderazgo), no sólo es natural que estas compañías se enfrenten a problemas similares, sino que tampoco es extraño (al contrario) que adopten soluciones también semejantes. Por otra parte, observar el mercado y las estrategias e iniciativas de otros operadores y adoptar o imitar aquéllas que se revelen más eficientes no es más que el comportamiento normal de cualquier operador en un mercado de libre competencia, especialmente una vez despejadas las posibles dudas sobre la adecuación a Derecho de estas iniciativas. En realidad, el modo en que se han ido desenvolviendo los acontecimientos en el caso analizado por la Resolución no es nada novedoso: lo mismo ocurrió con los llamados “sistemas de cuotas” (en los que fruto de la implantación de sistemas de racionalización de producción, logísticos o de otro tipo, los laboratorios locales tenían acceso a cantidades limitadas de producto, que asignaban entre sus clientes mayoristas de acuerdo con los criterios que consideraban oportunos los laboratorios). Desde que el sistema inicialmente implantado por Bayer fue declarado conforme a Derecho por la conocida Sentencia Bayer-Adalat, la aplicación de los sistemas de cuotas se ha extendido ampliamente en el sector, y esta coincidencia no se ha achacado en ningún momento a una concertación anticompetitiva entre laboratorios.

Pero la relevancia de la Resolución no se ciñe únicamente a la confirmación de que la denuncia de paralelismo en el comportamiento de los seis laboratorios denunciados carece de fundamento. La Resolución contiene, además, otros pronunciamientos y datos que, aunque de forma indirecta, pueden resultar de gran interés en el análisis de las nuevas políticas de comercialización que gradualmente están implantando los laboratorios farmacéuticos españoles.

En primer lugar, de la Resolución se deduce que la CNC parece haber considerado que el cese de suministro a un determinado mayorista no tiene por qué producir un efecto anticompetitivo, pues no afecta de manera relevante a su capacidad para continuar operando en el mercado. Así, tras analizar los contratos de suministro firmados por los laboratorios denunciados, la CNC señala que

los contratos que han firmado los denunciantes con estos mayoristas contemplan la posibilidad de transacciones indirectas, es decir, la reventa entre distribuidores.

La CNC apunta aquí que los mayoristas que no obtienen sus suministros directamente de los laboratorios farmacéuticos pueden suplir esta carencia acudiendo a otras mayoristas. En otras palabras, existen alternativas de suministro. En este sentido, la Resolución enlaza con lo ya señalado por el antiguo TDC en su resolución de 19 de febrero de 2004, antes citada, en la que constataba

la existencia de fuentes de suministro alternativas para los mismos productos requeridos por las denunciantes, ya que éstas podrían haber suplido la falta de ventas por parte de los laboratorios denunciados acudiendo a otros mayoristas”.

En la misma línea, los datos recogidos en la Resolución confirman que existen numerosos mayoristas que desde hace años no obtienen sus suministros directamente de todos los laboratorios. Así por ejemplo, la Resolución señala que, con anterioridad a la reducción de mayoristas que adoptó en el año 2004, Pfizer venía suministrando sus medicamentos a 51 mayoristas. Sanofi-aventis, por su parte, lo hacía a 116. Estas diferencias prueban que existen numerosos almacenes mayoristas que vienen operando en el mercado con normalidad pese a no contar con los medicamentos de algunos laboratorios líderes.

Finalmente, y de un modo indirecto, por medio de la Resolución el Pleno de la CNC también se ha pronunciado favorablemente sobre la legalidad y la racionalidad económica de las políticas de suministro implantadas por los laboratorios denunciados. Como se ha señalado, durante la fase de información reservada, la CNC tuvo la oportunidad de analizar con todo detalle las nuevas políticas de suministro implantadas por los laboratorios denunciados, incluyendo los criterios de selección de mayoristas, el contenido de los contratos suscritos, o los mecanismos de aplicación de los precios intervenidos e implícitamente acepta, en su Resolución, la procedencia de estas prácticas. Por ello, puede afirmarse que los principios en los que se basan las nuevas políticas comerciales de los laboratorios han superado el “filtro” de la CNC, y ello no sólo en su vertiente de reducción de mayoristas, sino también en lo que respecta al efectivo ejercicio de la libertad de fijación de precios.

Poca duda cabe, a la vista de todo lo anterior, de la singular relevancia de la Resolución. La CNC aún debe pronunciarse sobre las denuncias interpuestas por parte de otros operadores del sector, en las cuales el objeto del debate ya no es una supuesta concertación, sino el contenido material de estas nuevas políticas, y, en particular, los sistemas de precio libre y los mecanismos de comunicación de información sobre dispensación de los medicamentos en España. La Resolución de 25 de septiembre de 2008, por su opción decidida de refrendar el derecho de las compañías farmacéuticas a disfrutar de una serie de libertades básicas reiteradamente reconocidas por la legislación y la jurisprudencia, nos permite tener una idea más clara de cuál es la reacción que cabe esperar de la CNC ante otras denuncias actualmente en curso.