El acreedor de una sociedad en virtud de un crédito afianzado solidariamente por otra del mismo grupo, habiendo sido ambas sociedades declaradas en concurso, ¿puede votar en virtud de dicho crédito en ambos concursos o sólo en uno de ellos? Si sólo puede votar en uno, ¿en cuál de ellos y qué efecto tiene en el cómputo del quórum del otro concurso?
2009 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 12
Se someten a consideración cuestiones que se plantean con frecuencia en los concursos de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo empresarial. Es frecuente, en efecto, que deudas de una de esas sociedades frente a terceros se encuentren garantizadas con fianza solidaria de otra u otras compañías del mismo grupo. Al supuesto de hecho planteado cabe añadir que normalmente se producirá en situaciones de acumulación de concursos, en el bien entendido de que acumulación no equivale a confusión. No obstante la acumulación, habrán de formarse tantas piezas como concursados, cada una con sus correspondientes secciones, sin que exista confusión de masas patrimoniales ni de acreedores de los distintos concursos acumulados. El hecho de la acumulación, por tanto, no tiene influencia desde el punto de vista del caso considerado. La cuestión habrá así de plantearse desde la perspectiva de la fianza solidaria.
Aunque es sobradamente conocido, la fianza tradicional en nuestro ordenamiento se configura como un derecho de garantía que es accesorio del derecho de crédito principal, en el sentido de que no puede existir sin la relación de crédito primigenia y se extingue cuando ésta desaparece (art. 1.847 CC). Además, en principio (y salvo que se renuncie expresamente a ello) el acreedor sólo puede reclamar la deuda al fiador cuando haya hecho excusión en los bienes del deudor. Es también conocido que en las últimas décadas, debido a las necesidades del tráfico mercantil, se han venido consolidando nuevas formas de garantía que refuerzan la posición de que goza el beneficiario de un la garantía. Cobra aquí importancia la figura de la fianza solidaria y aparecen las modernas garantías a primer requerimiento, figuras que la jurisprudencia ha pretendido englobar bajo un nuevo tipo o concepto de aval (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1968, 21 de marzo de 1980 y 8 de julio de 1983, entre otras).
En la fianza solidaria, el fiador solidario se equipara a un obligado in solidum, alguien a quien puede reclamarse la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal sin que, en consecuencia, sea necesario un previo incumplimiento o negativa del deudor principal al pago. De esta forma, la jurisprudencia tiende a compatibilizar los preceptos de la solidaridad pasiva con los de la fianza, afirmando en cuanto a la exigibilidad de la deuda la efectividad del artículo 1.137 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1977). Como indica, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995, “cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal”.
Así las cosas, si el acreedor puede dirigirse indistintamente frente al deudor y frente al fiador solidario por el importe total del crédito, nada impide que pueda insinuarse en el concurso tanto del deudor como del fiador solidario, pues frente a ambos indistintamente puede reclamar “el todo” con cargo a la masa activa de cada uno de los concursos.
Por esta línea parece discurrir el artículo 87.5 de la Ley Concursal, que califica (y por lo tanto reconoce como crédito) como contingentes los créditos contra el fiador en tanto no se haya hecho excusión en los bienes del deudor principal. De ello parece deducirse que los créditos frente al fiador solidario (en los que no hay beneficio de excusión) deben ser reconocidos en principio como créditos ordinarios. El planteamiento indicado es, además, coherente con la jurisprudencia recaída bajo la anterior legislación sobre quiebras y suspensiones de pagos en relación con la naturaleza de la fianza solidaria y los efectos sobre ésta de la quiebra o suspensión de pagos del deudor principal y/o del fiador (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002). También cabe tener en consideración el criterio establecido para los casos de deudores solidarios en el artículo 85.5 de la Ley Concursal.
Por tanto, teniendo el acreedor un crédito reconocible tanto en el concurso del deudor principal como en del fiador solidario, en principio nada parece impedir que pueda votar en las juntas de acreedores de ambos concursos, pues se dan los requisitos que la Ley Concursal exige para votar en las juntas (arts. 84, 85 y 86 de la Ley Concursal).
Evidentemente, en caso de que el deudor obtuviese una satisfacción plena o parcial satisfacción de su crédito en cualquiera de los concursos, deberá comunicarlo en el otro concurso para que se proceda a la correspondiente reducción.
Cosa distinta sería que el crédito afianzado gozase a su vez de algún privilegio especial de los establecidos en la legislación concursal. Tal sería el caso, frecuente en la práctica, de que el crédito estuviese a su vez garantizado por una hipoteca sobre un bien inmueble del deudor principal. En el supuesto indicado, parece razonable considerar que el privilegio especial existiría sólo en el concurso del deudor principal, en la medida en que recaería sobre un activo incluido en su patrimonio, sin que el privilegio pudiera afectar al crédito frente al fiador.
