Declarado el concurso de una sociedad miembro de una UTE ¿qué consecuencias tiene sobre la Unión y sus socios?

Son muchas y muy variadas las cuestiones que se vienen suscitando en la práctica sobre las consecuencias que la declaración de concurso de una sociedad integrante de una unión temporal de empresas (UTE) tiene para la propia unión y para sus socios. Con seguridad, difícilmente se pueden intentar agotar esas cuestiones en tan breves líneas.

Con todo, pueden identificarse algunos de los principales grupos de problemas, labor que pasa por atender, siquiera brevemente, a la naturaleza y caracteres más relevantes de esta singular figura asociativa. Según el artículo 7.1 de la Ley 18/1982, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional (“Ley 18/1982”), las uniones temporales de empresas se definen como “el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”. Ahora bien, si algo distingue a las UTEs de otros fenómenos asociativos (como las agrupaciones de interés económico o las llamadas “joint ventures” o sociedades conjuntas para un determinado proyecto) es que las UTEs no tienen personalidad jurídica propia (art. 7.2 Ley 18/1982). Ello comporta, entre otras consecuencias, que la responsabilidad frente a terceros es ilimitada y solidaria para los miembros de la UTE, sin perjuicio de los pactos que disciplinen las relaciones internas entre ellos. Esas relaciones internas tienen una naturaleza esencialmente contractual y se suelen disciplinar en la escritura pública de formalización de la UTE y, dentro de ésta, en los estatutos o pactos reguladores del funcionamiento de la unión.

Estos rasgos generales, que se dejan apuntados a vuela pluma, permiten dar respuesta a la pregunta relativa a las consecuencias ad intra de la declaración de concurso de una de las sociedades integrantes de una UTE. Descartada la posibilidad de declaración de concurso de la UTE, parece que los efectos que la declaración de concurso de uno de sus integrantes tendría para la propia UTE serían los mismos que la Ley Concursal establece sobre los efectos de la declaración de concurso en las relaciones contractuales del concursado. Bastará con recordar, en este sentido que, según el artículo 61.2 de la Ley Concursal "la declaración del concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa". Además, por aplicación del artículo 61.3 de la Ley Concursal, se tendrán por no puestas y por lo tanto carecerán de ningún efecto jurídico cualesquiera cláusulas, frecuentes en la práctica (al menos anterior a la Ley Concursal), que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato de UTE por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.

Con ello no se está queriendo decir, naturalmente, que la declaración de concurso de uno de los integrantes de la UTE no tenga efectos. Los tiene y son de indudable relevancia. Pero tales efectos se producirán de manera principal en las relaciones de la UTE con terceros; sin perjuicio de que en la esfera interna puedan también surgir cuestiones de interés (por ejemplo, si el concursado se encontraba en situación de incumplimiento de los pactos o estatutos que regulan el funcionamiento de la unión al tiempo de declararse el concurso; o, aunque no existiera incumplimiento, si la administración concursal considerase conveniente al interés del concurso que se resuelva el contrato de UTE -arts. 61 y 62 Ley Concursal-).

En cuanto a la esfera externa de relaciones de la UTE con terceros, es preciso distinguir según se trate de relaciones jurídico-privadas o sujetas a la legislación sobre contratación pública.

En el primero de los ámbitos (relaciones estrictamente privadas), son igualmente de aplicación las reglas dispuestas en la Ley Concursal respecto de los efectos de la declaración de concurso sobre las relaciones contractuales vigentes. De manera que, como regla general, la declaración de concurso de uno de los integrantes de la UTE no debería por sí sola afectar a esas relaciones contractuales con terceros. Ahora bien, al ser solidaria e ilimitada frente a terceros su responsabilidad, la declaración de concurso de uno de los miembros de la UTE puede producir, en la práctica, que los acreedores se dirijan contra los demás que no se encuentren en situación de insolvencia, sin perjuicio de las facultades de repetición de éstos contra la sociedad en concurso, lo que habrá de producirse de conformidad con las reglas de la Ley Concursal. Al margen de ésta, la presencia en la UTE de una sociedad (o más) en concurso puede introducir otras cuestiones relevantes. Sería, el caso, por ejemplo, de la calificación de los créditos de los demás integrantes de la UTE (o de la propia UTE) frente a la concursada en caso de acción de regreso; de la determinación del Juez competente para conocer de acciones de resolución contractual en caso de incumplimiento de los contratos con terceros (el Juez del concurso o los Jueces de Primera Instancia); o de la situación en que, a la vista del artículo 52 de la Ley Concursal, quedarían eventuales convenios arbitrales introducidos en los contratos celebrados con terceros. El adecuado tratamiento de estas cuestiones exigiría con seguridad un foro independiente, por lo que no cabe aquí hacer otra cosa que limitarse a dejarlas indicadas.

Con todo, es en el ámbito de la contratación pública en el que la declaración de concurso de una sociedad integrante de una UTE puede producir consecuencias de mayor importancia. La intensidad de esas consecuencias viene además acentuada por el hecho de que la utilización de esta figura asociativa se produce precisamente en el sector de la contratación pública y, dentro de éste, en la la construcción de obra pública. A las UTES se refiere el artículo 48 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), cuyo apartado 1 indica que "podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor"; añadiéndose en sus apartados 2 y 3 que será solidaria la responsabilidad de los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales y que la duración de las uniones será coincidente con la del contrato hasta su extinción.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que el artículo 49.1 de la LCSP establece que están en causa de prohibición para contratar las personas que se encuentren en alguna de las situaciones siguientes: “haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso”. Sobre esta base, cabe razonablemente considerar que si, al tiempo de procederse la adjudicación del contrato, uno de los partícipes en la oferta (estuviese constituida o no la UTE al tiempo de su presentación) se encontrase en alguna de las situaciones descritas en el artículo 49.1 LCSP, podría procederse a la exclusión de la oferta por concurrencia de una causa de prohibición de contratar en uno de los licitadores. No obstante, no se trata de una cuestión pacífica, pues existen pronunciamientos judiciales que mantienen la posición contraria (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 3 de octubre de 2000, revocada, no obstante, por Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2005).

La situación es distinta si la declaración de concurso se produce durante el curso de la ejecución del contrato. Para estos supuestos (en el entendido de que ha de tratarse de contratos “de carácter administrativo” en los términos del artículo 67.1 de la Ley Concursal, pues de ser de carácter privado los efectos son los previstos en la propia Ley Concursal ex artículo 67.2), el artículo 206.b) de la LCSP establece como causa de resolución del contrato “la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento”. Se trata de una causa de resolución no potestativa, tal y como dispone el artículo 207.2 de la LCSP, si bien indica que la resolución no se producirá con la sola declaración de concurso, sino con la apertura de la fase de liquidación. Mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración podrá potestativamente continuar el contrato si el contratista presta garantías suficientes para la ejecución del contrato.

En este contexto normativo, se trata de determinar si la declaración de concurso de uno de los miembros de la UTE produce una suerte de efecto contaminador que se extiende a la propia UTE y a los demás socios, convirtiéndose en causa de resolución del contrato, con las consecuencias indicadas. Las escasas resoluciones judiciales disponibles (referidas a la legislación sobre insolvencias anterior a la Ley Concursal) parecen decantarse por entender que la declaración de concurso de uno de los integrantes de la UTE no es causa de resolución del contrato, en la medida en que los miembros de la UTE no son propiamente el contratista o adjudicatario del contrato, sino que lo es la UTE (Sentencias de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2000 y la ya citada del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 3 de octubre de 2000). Esta postura, sin embargo, ha de tomarse con cautela. Por más que la adjudicación del contrato se haya producido a una oferta integrada por varios empresarios (constituidos o no en UTE al tiempo de la adjudicación), lo cierto es que la UTE carece de personalidad jurídica y que, propiamente, los licitadores son los miembros de la UTE. Ello bien puede llevar a entender que una causa de resolución que afecte a uno solo de sus integrantes produce los mismos efectos que una causa de resolución que afecte al contratista cuando éste sea una persona jurídica concreta. De mantenerse este criterio, la resolución sería potestativa hasta la apertura de la fase de liquidación, en que sería preceptiva. Parece razonable considerar, pues, que durante ese tiempo sería prudente plantearse el recurso a algunas de las alternativas establecidas en la LCSP para evitar el riesgo de resolución del contrato (por ejemplo, mediante la cesión parcial del contrato a los demás integrantes de la UTE o a un tercero).