¿A quién corresponde la representación en juicio de una sociedad cuando son sus administradores los que presentan la demanda ejercitando la acción de disolución del artículo 362.4 LSA o el artículo 105.4 LSRL?

La pregunta que se nos plantea este mes versa sobre la determinación de la competencia judicial internacional para declarar la apertura de un concurso de acreedores en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando el concursado esté vinculado económicamente con más de un Estado miembro.

Las normas de la Ley Concursal sobre Derecho internacional privado se encuentran contenidas en el Título IX de la Ley (arts. 199 y ss.) y, en cuanto ahora importa, en el artículo 10 de la Ley, que lleva por rúbrica “competencia internacional y territorial”. En particular, el artículo 10.1 establece que “la competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el deudor tuviese además en España su domicilio y el lugar de éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquél”. En este caso, los efectos del concurso, que se considerará concurso principal, tendrán alcance universal y comprenderán todos los bienes del deudor. Por su parte, el artículo 10.3 de la Ley Concursal dispone que “si el centro de los intereses principales no se hallase en territorio español, pero el deudor tuviese en éste un establecimiento, será competente el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante”. Los efectos de este concurso, que se considerará concurso territorial, se limitarán a los bienes del deudor que estén situados en España.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que, frente a las disposiciones de la Ley Concursal, prevalece a estos efectos la normativa comunitaria, es decir, el Reglamento 2000/1346/CE, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia. Es cierto que la legislación interna española es prácticamente coincidente con el Reglamento. Sin embargo, la existencia de un Reglamento común a todos los Estados miembros no deja por ello de tener importancia, ya que otorga carácter universal al concurso declarado en cualquier Estado miembro. Esto hace innecesario que cada uno de los ordenamientos nacionales reconozca el carácter principal del concurso declarado en otro Estado miembro. Consecuentemente, los apartados 1 y 3 del artículo 10 de la Ley Concursal se ven desplazados por la normativa comunitaria, que sólo se aplicaría si el concurso principal se declarase en un Estado no miembro. Como explican entre nuestra doctrina Miguel Virgós y Francisco Garcimartín, “la aplicación directa del Reglamento de insolvencia y de las normas de trasposición de las Directivas mencionadas hace que la función del artículo 10 sea, en la práctica, mucho más reducida de lo que una lectura aislada de la Ley Concursal da a entencer. Así, en lo que atañe a la competencia judicial internacional, este artículo sólo será aplicable frente a deudores cuyo centro de intereses principales se localice en un Estado no comunitario o en Dinamarca. Esto reduce su papel a la posibilidad de abrir concursos territoriales frente a esos deudores cuando tengan un establecimiento en España” (Virgós, M. y Garcimartín, F., “Art.10” en Comentario de la Ley Concursal, Rojo, A. y Beltrán, E. -dirs-, Tomo I, Madrid, 2004, p. 322). En cualquier caso, no se quiere dejar de insistir que la Ley Concursal española utiliza los mismos criterios de competencia que el Reglamento (centro de intereses principales y establecimiento), tanto para fijar la competencia internacional en los casos no cubiertos por el Reglamento como la competencia territorial de los tribunales españoles.

Dicho esto, el artículo 3.1 del Reglamento establece que la competencia internacional corresponde a los tribunales en cuyo territorio se sitúe el “centro de los intereses principales del deudor”. Además contiene una presunción iuris tantum: el centro de los intereses principales radica en el mismo lugar que su domicilio social, presunción que coincide con la contenida en el artículo 10.1 II de la Ley Concursal. Dos ejemplos, por cierto, de cómo se puede desvirtuar dicha presunción (en sede de competencia territorial) los encontramos en el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 1 de diciembre de 2005 y en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 15 de noviembre de 2004. En el caso del Auto de la Audiencia de las Palmas, se concluye que el centro principal de intereses no se encuentra en el mismo lugar que el domicilio social, porque los acreedores del concursado y su activo patrimonial se encuentran fuera de España. Y el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona declara que el domicilio social y el centro de la unidad productiva no coinciden con el centro principal de intereses, por lo que no se puede “acudir a la mera atribución de la competencia territorial en base a la localización geográfica de la sociedad y su centro de producción”.

Si un juez comunitario se atribuye la competencia internacional, esta declaración despliega ipso iure un efecto universal y excluyente, ya que, en atención al artículo 16.1 del Reglamento, “toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia adoptada por un tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura”.

Ahora bien, la declaración de un concurso internacional conforme al criterio del centro de los intereses principales en un Estado de la Unión Europea no impide la apertura de un concurso territorial en España. La propia Exposición de Motivos del Reglamento destaca que “el presente Reglamento no restringe el derecho a solicitar, en el Estado miembro en que el deudor tenga un establecimiento, la apertura de procedimientos de insolvencia una vez incoado el procedimiento principal de insolvencia”. En virtud del artículo 3.3 del Reglamento, una vez abierto un procedimiento de insolvencia, los tribunales de cualquier otro Estado miembro podrán declarar un procedimiento de insolvencia respecto del mismo deudor si éste posee “un establecimiento” en el territorio de dicho Estado. Ahora bien, este procedimiento posterior sólo tendrá un efecto local y secundario respecto del concurso abierto en el país donde radica el centro de intereses principales, por lo que sólo podrá afectar a los bienes del deudor situados en España. Además, se tratará de un “procedimiento de liquidación”.

Distinto sería el supuesto contemplado en el artículo 3.4 del Reglamento: la apertura de un procedimiento de insolvencia territorial en España antes de que un tribunal del Estado donde radique el centro principal de intereses haya abierto el procedimiento de insolvencia principal. En ese caso, sólo procederá la declaración del concurso territorial si i) no se ha podido obtener la apertura del procedimiento principal debido a la legislación interna del Estado en cuestión; o si ii) la declaración del concurso territorial ha sido solicitada por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede se encuentre en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el establecimiento.

Como puede comprobarse, la nacionalidad del deudor no reviste relevancia. Lo importante es la determinación del lugar en que radica el centro de sus intereses principales a los efectos de establecer la competencia para abrir el procedimiento principal; mientras que la posibilidad de apertura de un procedimiento secundario se sujeta a la existencia de establecimiento en el territorio del Estado en que se pretenda abrir ese procedimiento.

Así las cosas, si se declara el concurso principal de una sociedad española con una sola sede en España por un juez comunitario no español por considerar que el centro de intereses principales está en su país, podría producirse la apertura de un procedimiento secundario en España si ese deudor tiene un establecimiento en nuestro país. Cabe, sobre esta base, plantearse si la existencia de una sola sede en España podría considerarse suficiente a los efectos de entender que esa sociedad tiene un establecimiento en España. En este sentido, cabe razonablemente considerar que lo normal es que si la empresa tiene su sede en España desarrolle también operaciones en el mercado español. Con ello se satisfaría la definición de establecimiento del Reglamento, que es muy amplia: “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes” (art. 2.b) del Reglamento), que coincide con la contenida en el artículo 10.3 de la Ley Concursal. Si, en cambio, se tratase de una sede puramente formal desde la que no se realizase actibvidad económica con medios humanos y bienes, la respuesta a la cuestión podría ser diferente.

En cuanto se refiere a la segunda de las preguntas formuladas, si, además de la sede, el deudor tiene otro establecimiento en España, no parece haber dificultades en aceptar la posibilidad de declaración de un procedimiento concursal secundario en los términos y con el alcance antes indicados. En tal caso, para determinar la competencia territorial resultaría de aplicación el artículo 10.3 de la Ley Concursal, según el cual será competente el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique el establecimiento y, de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante.