Si el deudor insolvente efectúa la comunicación referida en el artículo 5.3 de la LC ¿está obligado a presentar el concursovoluntario si en tres meses desde la comunicación ha removidosu insolvencia? si el deudor no lo insta y se ha presentadoconcurso necesario, ¿debe el juez declararlo?

Desde la aprobación de la reciente reforma procesal por Real Decreto 3/2009, de 27 de marzo, el nuevo artículo 5.3 de la Ley Concursal (“LC”) es, sin duda, una de las modificaciones que más discusiones ha suscitado. Entre los principales temas objeto de debate en torno a este precepto, se encuentran precisamente los que se someten a discusión en este foro.

La respuesta a la primera de las cuestiones exige atender al tenor del artículo 5.3, según el cual, transcurridos tres meses de la comunicación al Juzgado que se contempla en la norma, “el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente”. Por tanto, una primera aproximación al problema, pegada al texto del precepto, podría llevar a entender que la solicitud de concurso debe presentarse siempre y en todo caso dentro del mes posterior al transcurso de los tres meses indicados, con independencia de que el deudor haya podido salir de la situación de insolvencia durante ese plazo. Se trataría, sin embargo, de un planteamiento en exceso reduccionista y formal, que difícilmente se compadecería con la propia naturaleza y finalidad del artículo 5.3 LC y, sobre todo, con la regulación de los presupuestos del concurso, a la que ha de atenderse por imperativo de los criterios de interpretación normativa del artículo 3.1. del Código Civil.

Comencemos con la finalidad del artículo 5.3 LC. Se trata de una excepción al deber general de solicitar el concurso contenido en el artículo 5.2 LC y consiste en conceder un plazo adicional de tres meses al deudor que haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El otorgamiento de ese plazo se vincula, pues, a las negociaciones para conseguir adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El precepto no contempla, sin embargo, la posibilidad de que durante esos tres meses el deudor consiga salir de la situación de insolvencia. De ahí que establezca que, transcurrido el plazo de tres meses, se hayan conseguido o no las adhesiones suficientes, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente. Pero nada en el precepto autoriza a entender que, si durante ese plazo, el deudor sale de la situación de insolvencia, deba necesariamente y en todo caso pedir el concurso.

La situación se viene planteando con frecuencia en la práctica, porque en muchos casos el deudor insolvente que se encuentra en proceso de reestructuración y negociación con sus acreedores formula la comunicación del artículo 5.3 LC para poder disponer de un plazo durante el cual tener la certeza de que ningún acreedor podrá instar el concurso necesario. Si ese proceso tiene éxito, el deudor sale de la situación de insolvencia en que se encontraba al presentar la comunicación. Ciertamente, el artículo 5.3 LC no dice que el plazo de tres meses esté destinado a que el deudor pueda renegociar su deuda, sino que se vincula a que negocie adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Pero, de nuevo, no debería haber problema en admitir que durante ese tiempo el deudor intente salir de su situación, siempre que también negocie con sus acreedores las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. De forma que, si no consigue remover la situación de insolvencia y se ve obligado a pedir el concurso, en la sección de calificación no pueda considerarse que incumplió su obligación de interesar el concurso y que no le preste cobertura la comunicación del artículo 5.3 LC por no haber negociado realmente con sus acreedores adhesiones para una propuesta anticipada de convenio.

En cualquier caso, la respuesta definitiva a la pregunta formulada es proporcionada por la necesaria atención al presupuesto objetivo del concurso. Dispone el artículo 2.1. LC que procederá la declaración de concurso “en caso de insolvencia del deudor común”. Por tanto, si el deudor no se encuentra en situación de insolvencia, no cabe que sea declarado en concurso y, por elemental sentido común, no cabe exigirle que formule una solicitud improcedente. Si el deudor hizo la comunicación del artículo 5.3 LC y, durante el plazo marcado por esta norma, salió de la situación de insolvencia, no tiene obligación de solicitar la declaración de concurso. Se estaría ante una suerte de sobrevenida desaparición del presupuesto objetivo del concurso. Ésta la solución por la que parece decantarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba de 10 de septiembre de 2009, si bien por un camino distinto.

En la práctica, se ha planteado si sería necesario o conveniente que el deudor que salió del estado de insolvencia lo ponga en conocimiento del Juzgado ante el que presentó la comunicación del artículo 5.3 LC. Parece, sin embargo, que ello no resulta imprescindible, aunque en principio tampoco tendría que resultar perjudicial para el deudor. Desde luego, lo que parece evidente es que, en caso de realizar esa notificación, no corresponderá al Juez pronunciarse sobre si realmente se ha salido o no de la situación de insolvencia. Será el deudor quien deba realizar esa valoración, de forma que si no se salió realmente de la situación de insolvencia y ésta se mantiene, nada impedirá que sea declarado en concurso, sin perjuicio, además, de las consecuencias que puedan derivarse en el plano de la responsabilidad concursal.

Las consideraciones formuladas permiten dar respuesta a la segunda de las cuestiones objeto del foro. Si durante el plazo indicado en el artículo 5.3 LC se hubiese presentado alguna solicitud de concurso necesario, como ordena el artículo 15.3 LC, también de nuevo cuño, dicha solicitud sólo se proveerá una vez finalizado dicho plazo. Así las cosas, si dentro del mes siguiente a la finalización de los tres meses indicados en el artículo 5.3 LC el deudor no hubiera solicitado la declaración de concurso, el Juez habría de proveer la solicitud de concurso necesario. Pero éste sólo habría de declararse si se dan los requisitos establecidos con carácter general por la Ley para los casos de concurso necesario, de manera que si esos presupuestos no se dan (y no se darán si el deudor realmente ha salido del estado de insolvencia), no podrá decretarse el concurso necesario.