El acreedor que no se opuso al convenio, pero votó en contra ¿está legitimado para apelar la sentencia por la que se aprueba sin oposición, si entiende que se ha cometido infracción de las normas que regulan el contenido del mismo, sobre la forma y el contenido de las adhesiones o sobre la constitución o celebración de la junta, si no ha sido apreciada de oficio por el juez?

Manuel García-Villarrubia.

2010 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 21


La Ley Concursal (“LC”) contiene un doble sistema de verificación del convenio aceptado por la mayoría legalmente prevista de acreedores. Como dispone el artículo 127 el convenio aceptado se somete a aprobación judicial, si bien con carácter previo se establece un trámite de oposición al convenio regulado en el artículo 128. De este precepto cabe destacar varios elementos que resultan relevantes para contestar a la cuestión suscitada. El primero, es el que dispone que tienen legitimación activa para formular oposición al convenio “la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella” (art. 128.1 II LC). También se establece un conjunto tasado de motivos de oposición, al decirse que ésta “sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración” (art. 128.1 III LC, completado con la previsión del art. 128.1 IV LC). El artículo 128.2 LC añade que “la administración concursal y los acreedores mencionados en el apartado anterior que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios podrán además oponerse a la aprobación judicial del convenio cuando el cumplimiento de éste sea objetivamente inviable”. Finalmente, el artículo 131 LC establece determinados motivos de rechazo de oficio del convenio de oficio, que coinciden sustancialmente con las causas de oposición antes indicadas.

Como puede comprobarse, tienen legitimación para formular oposición al convenio aceptado los acreedores que hayan votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría (o, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubieren adherido a ella), por los motivos expresamente establecidos en las normas indicadas.

Según dispone el artículo 197.4 LC, la sentencia aprobatoria del convenio es revisable en apelación. El precepto, aisladamente considerado y atendiendo exclusivamente a su dicción literal, no exige que previamente se haya formulado oposición contra el convenio por el cauce del artículo 128 LC, ni tampoco parece restringir la legitimación para recurrir en apelación a quienes, estando legitimados para ello, hayan formulado previa oposición al convenio. Desde esta exclusiva perspectiva, podría pensarse que el acreedor que votó en contra del convenio podría recurrir en apelación la sentencia aprobatoria de ese convenio, por más que no hubiese deducido previa oposición. Este planteamiento, sin embargo, no puede mantenerse. Es necesario ir más allá del texto del artículo 197.4 LC y atender a la naturaleza y finalidad del trámite de oposición al convenio y al de aprobación judicial de éste para responder de forma adecuada a la pregunta formulada.

Como explica con claridad Quijano González, J., “Art. 130”, en Comentarios a la legislación concursal, Tomo III, Sánchez-Calero, J. y Guilarte Gutiérrez, V. (dirs.), Valladolid, 2004, p. 2440, “la oposición a la aprobación judicial del convenio aceptado es el vehículo a través del cual se controla, previa formulación por los interesados, la legalidad del convenio aceptado, tanto en su contenido intrínseco como en la corrección del proceso que conduce a su aceptación por adhesiones o en Junta de acreedores, y, en su caso, la oportunidad de su cumplimiento cuando éste resulte objetivamente inviable. Los criterios de rigor, seguridad y rapidez con que el sistema concursal trata de resolver este trance conducen a una regulación estricta de la oposición a la aprobación judicial una vez que el convenio es mayoritariamente aceptado, lo que explica y justifica las limitaciones en cuanto a plazo, causas, legitimación, o efectos incorporadas a tal regulación. El modelo legal parte de una intencionalidad evidente en cuanto al mantenimiento del convenio aceptado, y la configura técnicamente como una presunción de corrección con este desarrollo: el convenio aceptado por mayoría se presume legal en su contenido, correcto en cuanto al proceso de formación de la voluntad de aceptación y viable en cuanto a su cumplimiento”.

Siendo ello así, respecto de quienes tienen legitimación para formular oposición, parece razonable limitar la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia aprobatoria del convenio a quienes formularon dicha oposición en los términos legalmente previstos. Se trata, realmente, de una cuestión de legitimación, de manera que, quienes teniendo la facultad de oponerse al convenio no lo hicieron, no podrán después recurrir en apelación la sentencia que aprobó el convenio sin oposición. Es necesario recordar, en este sentido, que las sentencias que aprueban un convenio sin oposición “no tienen un carácter contradictorio, se limitan a homologar un convenio que ha obtenido la mayoría de las adhesiones exigidas (si es anticipado) o que ha sido aceptado en Junta de acreedores, sin que en ningún caso el Juez pueda modificarlo. Esto ha de afectar forzosamente a la legitimación para interponer el recurso de apelación, debiendo sostenerse que quien no ha impugnado el convenio en tiempo y forma, no puede pretender oponerse al mismo a través del recurso de apelación contra la sentencia que lo aprueba sin previa oposición. En este mismo sentido ha venido a pronunciarse la Jurisprudencia menor como la SAP de Murcia, sección 4ª, de 25 de octubre de 2007, o la SAP de Asturias, sección 1ª, de 22 de marzo de 2007” (Menéndez Estébanez, F. J., La oposición en la aprobación del convenio concursal, Valencia, 2009, p. 153).

Así las cosas, puede concluirse que, en línea de principio, el acreedor que no formuló oposición al convenio pese a haber votado en contra no podrá recurrir en apelación la sentencia de aprobación de ese convenio. Esta posición es compartida entre la doctrina por Cordón Moreno, F., en “La intervención judicial en el convenio”, en Revista del Poder Judicial, núm. especial XVIII, p. 232, para quien no pueden recurrir dicha sentencia “ni los acreedores adheridos o que votaron a favor (que están vinculados por los actos propios y no son perjudicados por la sentencia) ni tampoco los no adheridos o que votaron en contra ni, en general, quienes estaban legitimados para oponerse a la aprobación judicial del convenio y no lo hicieron; siempre, por supuesto, que el recurso se pretendiera fundar en alguno de los motivos previstos como causa de oposición en la Ley (art. 128 - contenido del convenio, forma y contenido de las adhesiones o constitución o celebración de la junta). Quien no ha impugando en tiempo y forma el convenio no puede pretender posteriormente oponerse al mismo a través de recurso de apelación”.

Las últimas consideraciones apuntadas exigen, sin embargo, realizar alguna matización a la anterior posición general. El acreedor que votó en contra pero no formuló oposición no puede recurrir en apelación para fundamentarlo en alguno de los motivos de oposición previstos por la Ley. Nada debería impedir, sin embargo, que pudiera interponer apelación por razones distintas de esos motivos. El problema es que se antoja difícil identificar posibles motivos de apelación contra la sentencia aprobatoria del convenio distintos de los establecidos como motivos de oposición al convenio en el artículo 128.1 III LC y en el artículo 128.2 LC. Los supuestos serían en cualquier caso residuales. En este sentido, Cordón Moreno, op. cit., p. 232, señala que dicha posibilidad “sólo se dará en estos dos casos: 1) en aquellos (que son impensables) en que el Juez apruebe un convenio sin reunir la mayoría de las adhesiones o que no haya sido aceptado por la Junta, en los que cabría plantear una discrepancia contra la resolución judicial apta para fundamentar el recurso, siempre que se admitiera que los legitimados para interponerlo no pudieron plantear oposición por no estar tal causa entre las legalmente previstas en el art. 128.1, III; y 2) si se admite que la resolución judicial se limita a homologar un convenio (sin añadirle nada) que puede ser atacado por vicios distintos de los que configuran las causas de oposición legalmente previstas”.

Por otro lado, cabe preguntarse si acreedores que no reunan las condiciones previstas en el artículo 128.2 LC (aquéllos que, individualmente o agrupados, sean titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios) podrían recurrir en apelación la sentencia de aprobación por entender que el convenio es objetivamente inviable. La respuesta, en principio, parece negativa, porque lo contrario supondría, en la práctica, extender indirectamente la legitimación para la oposición al convenio por este motivo de una manera distinta a la buscada por el legislador, que quiso que sólo los acreedores titulares de al menos el cinco por ciento de los créditos ordinarios puedan oponerse al convenio por considerarlo objetivamente inviable.

Cosa distinta es también que, a pesar de no haberse formulado oposición en tiempo y forma, y habida cuenta de que también entonces el Juez puede rechazar de oficio el convenio aceptado si se dan las circunstancias del artículo 131 LC, existan interesados en estimular tal atribución judicial, por ejemplo, poniendo en conocimiento del Juez infracciones de las que han sido conocedores con posterioridad al plazo de oposición o que, conociéndolas antes, no pudieron alegarlas como causa de oposición porque no presentaron la denuncia previa del artículo 128.4 LC, lo que, en todo caso, es un aspecto del rechazo de oficio como excepción a la aprobación automática en defecto de oposición. No parece, sin embargo, que ello pudiera extenderse a la segunda instancia, sobre la base de entender que el acreedor que votó en contra pero no se opuso al convenio puede apelar la sentencia con fundamento en los motivos de rechazo de oficio.