¿Se puede subsanar la ausencia de informe del experto independiente en los acuerdos de refinanciación alcanzados al amparo de la disp. adic. 4.ª LC, cuando no se disponía del mismo en el momento de la firma y formalización del acuerdo?

Como es sabido, la Disposición Adicional Cuarta constituye uno de los elementos más relevantes de la reforma concursal operada en la Ley Concursal (“LC”) por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (el “RDL 3/2009”). En concreto, el apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta establece que los acuerdos de refinanciación y demás actos y negocios en ella referidos no estarán sujetos a la temida acción rescisoria de los artículos 71 y ss. LC siempre que cumplan los siguientes requisitos: (a) que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha del acuerdo de refinanciación; (b) que el acuerdo sea informado por experto independiente en los términos indicados en la norma examinada; y (c) que el acuerdo se formalice en instrumento público, al que se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

En términos generales, puede decirse que la introducción de esta previsión ha sido muy bien recibida por los operadores jurídicos y económicos. El reconocimiento de esta realidad no impide, sin embargo, que en los cortos meses de vigencia de la Disposición Adicional Cuarta de la LC se hayan suscitado no pocas cuestiones sobre su interpretación y aplicación. Muchas de esas cuestiones se han centrado precisamente en la exigencia de informe de experto independiente para que el acuerdo de refinanciación pueda gozar de la protección antes indicada frente a las acciones rescisorias concursales. En particular, y por lo que ahora importa, se ha cuestionado el momento en que se ha de producir el nombramiento del experto y la emisión de su informe (al comienzo o al final del proceso) y los efectos que ello podría tener para el éxito de las negociaciones del acuerdo de refinanciación, que por su propia naturaleza suelen producirse en términos de la máxima celeridad. No es, pues, de extrañar (más bien al contrario) que en muchos casos el informe de experto independiente no esté disponible al tiempo de la firma del acuerdo de refinanciación. Cabe incluso que, por las incertidumbres que presenta el informe, las partes del acuerdo prefieran no iniciar siquiera el proceso de nombramiento del experto independiente. La duda que entonces surge es si, en tales casos, la obtención del informe en fecha posterior a la del acuerdo permitiría que éste disfrutase también de la protección dispensada por la Disposición Adicional Cuarta.

La respuesta, en principio, parece positiva. Por encima de posibles interpretaciones literales o formales, se hace preciso atender a la finalidad que cumple la exigencia del informe del experto independiente. Lo que el legislador ha querido con este requisito es reforzar las garantías de viabilidad del acuerdo de refinanciación, de manera que éste responda a un plan concreto avalado por un tercero experto en la materia e independiente de las partes. Sobre esa base, no parece decisivo que el informe del experto no esté disponible al tiempo de firmarse el acuerdo de refinanciación. Bastará con que el informe se emita con el contenido y alcance exigido por la Disposición Adicional Cuarta para que, en caso de procedimiento concursal, el acuerdo de refinanciación pueda acogerse al régimen de blindaje establecido. Dicho de otra forma: lo relevante no es el momento en que se emita el informe (siempre que sea antes de la solicitud de concurso), sino que éste se evacue con el contenido legalmente exigido. De hecho, el propio legislador ha contemplado la posibilidad de que el informe de experto independiente se emita en un momento posterior al de la firma del acuerdo de refinanciación, al disponer la Disposición Transitoria Cuarta del RDL 3/2009 que el régimen de la Disposición Adicional Cuarta de la LC sea aplicable a los acuerdos de refinanciación celebrados antes de la entrada en vigor del RDL 3/2009 y a las garantías constituidas en ejecución de tales de acuerdos, siempre que, sin haberse solicitado el concurso, se cumplimenten los requisitos establecidos en el apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la LC. El mismo criterio puede aplicarse, por evidente identidad de razón, a los acuerdos firmados tras la entrada en vigor del RDL 3/2009. Frente a ello, no parece que sea un obstáculo a la posibilidad indicada la circunstancia de que en el apartado 2.c) de la Disposición Adicional Cuarta se indique que al instrumento público en el que se formalice el acuerdo “se unirán todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores”. No en vano se ha destacado que “se habla de instrumentos públicos, lo que supone la posibilidad de pólizas notariales, que evitan la exigencia más complicada de la unidad de acto. En este sentido simplificador hay que entender que la exigencia de que se instrumente públicamente debe referirse a los términos generales de la refinanciación, sin perjuicio de que puedan formalizarse separadamente aquellos negocios jurídicos pactados que exijan una determinada instrumentación” (Piñel, E., “Los requisitos de las refinanciaciones para su protección frente a las acciones rescisorias concursales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 11, 2009, pp. 35 y ss). Desde esta perspectiva, no parece que se pueda cuestionar el cumplimiento de este presupuesto (que ha sido objeto de no poca controversia) por el hecho de que el informe de experto independiente esté disponible en un momento posterior al de firma del acuerdo.

Cuestión distinta es el contenido que pueda tener el informe de experto independiente obtenido tiempo después de la celebración del acuerdo de refinanciación. En este sentido, es importante destacar que el experto debe pronunciarse sobre la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones de mercado, todo ello referido al tiempo de la firma del acuerdo (v., entre otros, Azofra, F., “El nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación”, en El Notario del Siglo XXI, nº 25, mayo-junio 2009). Por tanto, con independencia del momento en que se emita el informe, éste ha de estar referido al tiempo de celebración del acuerdo. Ahora bien, el sentido común indica que el contenido y alcance de un informe de estas características emitido en un momento posterior al del acuerdo vendrá fuertemente condicionado por la evolución del plan de viabilidad. De esta manera, si cuando se emite el informe el plan no se está cumpliendo, no será fácil que el experto independiente se pronuncie favorablemente sobre el plan, por más que su informe haya de referirse al momento de firma del acuerdo de refinanciación.