¿Cuándo debe reunir el socio que solicita la suspensión de acuerdos sociales el requisito de legitimación que exige el artículo 727.10 LEC, consistente en una determinada participación en el capital social?

El artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) dispone que podrán pedir la suspensión de acuerdos sociales impugnados el demandante o demandantes que “representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial”. Se establece así una norma especial de legitimación activa para poder pedir la suspensión, consistente en que el solicitante o solicitantes ostenten un determinado porcentaje del capital social. Se quiere con ello reservar la posibilidad de interesar esa medida cautelar a quienes tienen un determinado interés en la compañía o, si se quiere presentar en otras palabras, de evitar que puedan pedirla socios que tengan un porcentaje muy minoritario en el capital de la sociedad.

Sobre la cuestión suscitada, de indudable relevancia práctica, se han vertido opiniones en muy diversos sentidos. Las distintas alternativas y sus valedores son expuestas de manera muy interesante por Garnica Martín, J. F., “Las medidas cautelares en los procesos sobre impugnación de acuerdos sociales”, en La impugnación de acuerdos sociales y del Consejo de Administración. Actuación en nombre de otro, Consejo General del Poder Judicial - Escuela Judicial, Madrid, 2007, pp. 82 y 83.

Desde estas consideraciones, el análisis exige, sin embargo, realizar una distinción inicial entre dos aspectos diferentes: el momento en que se han de reunir los especiales requisitos de legitimación y la cifra de capital social relevante a los efectos de determinar si se dan o no esos requisitos.

En el primero de los aspectos, parece que el criterio más ajustado a la finalidad de este presupuesto es el que exige su concurrencia tanto al tiempo de celebración de la Junta como al de formulación de la solicitud de medidas cautelares. Éste es el camino por el que parece discurrir el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 29 de octubre de 2007: “exigiéndose legalmente una participación mínima en el capital social para estar legitimado para solicitar la suspensión cautelar del acuerdo, quien tenga ese porcentaje de participación en el momento de adopción del acuerdo pero con posterioridad, antes de solicitar cautelarmente la suspensión del acuerdo, enajena una parte de tal participación, de modo que ésta queda situada por debajo del mínimo legal exigido en el art. 727.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es acreedor de la tutela cautelar, que exige, en garantía del interés social, ese mínimo porcentaje de participación. Y, asimismo, se intenta evitar que quien no alcance ese porcentaje de participación cuando se adoptó el acuerdo, pueda maniobrar adquiriendo más participación social hasta conseguir una legitimación de la que carecía”.

En cambio, frente a lo que es también una opinión muy difundida, no se considera acertado extender la exigencia de mantenimiento del porcentaje requerido en el capital social durante todo el tiempo de vigencia de la medida cautelar.

En el segundo de los aspectos examinados, el planteamiento más ajustado a la exigencia legal y a la naturaleza de la medida de suspensión cautelar de acuerdos impugnados es el que pasa por atender a la cifra de capital social al tiempo de celebración de la Junta. De manera que eventuales variaciones en el capital social resultantes directamente del acuerdo o acuerdos impugnados no habrían de tenerse en cuenta a los efectos considerados. Como explica Díez-Picazo Giménez, I., “Art. 727”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, De la Oliva Santos, A., Díez-Picazo Giménez, L., Vegas Torres, J. y Banacloche Palao, J., Madrid, 2000, p. 1229, “dicho porcentaje debe ostentarse tanto en el momento de adopción del acuerdo como, por referencia al capital social existente en ese momento, cuando se pida la medida cautelar”. Piénsese en el supuesto más típico de acuerdo de aumento del capital social, como consecuencia del cual el socio que al tiempo de celebración de la Junta tenía un porcentaje superior al requerido en el artículo 727.10ª LEC quedaría por debajo de esa participación a resultas de la ejecución del acuerdo impugnado. En tal caso, la cifra de capital a la que ha de estarse es la de celebración de la Junta, no la resultante del acuerdo. Hay una razón elemental que lo confirma. Se está hablando de la medida cautelar de suspensión del acuerdo, lo que, por definición, sólo podrá interesarse antes de que el acuerdo se ejecute. Si se tuviese en cuenta la nueva cifra de capital social, se estaría (o debería estarse) partiendo de la ejecución de ese acuerdo, con lo que no sería ya posible su suspensión cautelar. Cuestión distinta es, como antes se ha explicado, que la disminución de la participación no proceda de tener en cuenta la nueva cifra del capital social, sino de otros hechos, como un acto voluntario de enajenación de acciones o participaciones. En tal caso, siempre tomando como referencia el capital social a la fecha de celebración de la Junta, si no se alcanza el porcentaje exigido por el artículo 727.10ª LEC, no será posible la adopción de esta medida cautelar.