¿Puede someterse estatutariamente a arbitraje de equidad la resolución de conflictos societarios y, concretamente, la impugnación de acuerdos sociales?

Manuel García-Villarrubia.

2010 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 25


La respuesta a la pregunta enunciada puede hacerse a partir de la formulación de dos cuestiones sucesivas que, en realidad, forman parte de su propio planteamiento. La primera es si cabe someter a arbitraje la resolución de conflictos producidos en el seno de una sociedad y, en particular, los procesos sobre impugnación de acuerdos sociales. Si la respuesta es positiva, habrá de plantearse, a su vez, si cabe el arbitraje de equidad o si, por el contrario, habrá que someterse necesariamente a arbitraje de Derecho. En cambio, si la respuesta fuese negativa, no habría necesidad de ir más allá y al conjunto de la pregunta objeto de este foro habría de dar igualmente una contestación en sentido negativo.

No es, sin embargo, el caso. La arbitrabilidad de los conflictos societarios y, en particular, de los procesos de impugnación de acuerdos sociales (a los que se hará específica referencia en adelante, al tratarse del supuesto más planteado) no ofrece, a día de hoy, excesivas dudas. Puede afirmarse, en efecto, que se trata de un problema ya superado, sobre todo desde que el Tribunal Supremo dictó su conocida Sentencia de 18 de abril de 1998.

Lo que no está superado, sin embargo, es el alcance o delimitación de los asuntos que, perteneciendo a la esfera societaria en los términos indicados, pueden someterse a arbitraje. La cuestión ha sido objeto de numerosos comentarios doctrinales, algunos de los cuales se siguen mostrando críticos con la admisión de la arbitrabilidad de las impugnaciones de acuerdos sociales. Sería pretencioso intentar incluir aquí una relación de los estudios disponibles. Baste sólo citar, a título de simple ejemplo, a Gallego Sánchez, E., “Sobre el arbitraje estatutario. En particular el de equidad”, en RdS, 2009-1, nº 32, pp. 43 y ss.; Olivencia Ruiz, M., “Artículo 2”, en Comentario a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, González Soria, J. (coord.), Madrid, 2004, pp. 46 y ss.; o Muñoz Planas, J. M. y Muñoz Paredes, J. M., “La impugnación de acuerdos de la Junta General mediante arbitraje”, en Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero. Derecho de Sociedades, Madrid, 2002, pp. 2027 y ss.

En términos sintéticos y en línea de principio, el problema del alcance de la arbitrabilidad de los conflictos societarios puede resolverse atendiendo al límite de la disponibilidad de la materia sometida a arbitraje, establecido actualmente en el artículo 2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“Ley de Arbitraje”), según el cual “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho” (apartado 1). De hecho, ya se encargó de efectuar esta precisión la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1998, al señalar que “no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo”. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia y la práctica judicial insisten en que, a los efectos considerados, no cabe identificar los conceptos “imperatividad de la norma aplicable” e “indisponibilidad de la materia”. Así, se ha dicho con acierto que “el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2008); que no cabe confundir “el carácter de las normas jurídicas con el ejercicio de los derechos privados y no públicos, de los que se puede disponer... El hecho de que las normas que regulan el funcionamiento de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles sean imperativas no impide someter dichas materias a arbitraje, pues no se trata de que el convenio arbitral en materia de impugnación de acuerdos transforme la naturaleza imperativa de unas normas, ni tampoco que autorice al árbitro para que infrinja una norma imperativa” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de febrero de 2008). Entre la doctrina, Gallego Sánchez, E., op. cit., p. 71, señala que “en relación con la pretendida asimilación entre imperatividad-indisponibilidad existe hoy un consenso bastante generalizado en la jurisprudencia acerca de que no procede identificar materia indisponible con normas imperativas. Esta errónea equiparación puede estar propiciada por la utilización legal del término ‘materia’ cuando lo cierto es que el objeto de la libre disposición de las partes sobre el que se plantean las controversias no está constituido por las ‘materias’ sino, individualmente considerados, por los distintos derechos subjetivos respecto de los cuales se plantean aquellas”.

Hecha esta distinción, los límites de lo disponible y lo indisponible se tornan, sin embargo, más difusos. Pueden también ponerse dos ejemplos. Muñoz Planas, J. M. y Muñoz Paredes, J. M., op. cit., p. 2029 entienden que “la disponibilidad de la materia queda excluida como objeto posible de arbitraje cuando la impugnación del acuerdo esté motivada por infracciones legales o estatutarias que afectan a intereses de terceros, o bien porque los acuerdos vulneran principios configuradores de la sociedad anónima o limitada, o sean, por su causa o contenido, contrarios al orden público o a las buenas costumbres”. En cambio, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo de 2005 adopta un criterio más restrictivo en la identificación de las situaciones de indisponibilidad (y por tanto más favorable a la arbitrabilidad), señalando que el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje se sitúa en el orden público, de manera que “el único caso de indisponibilidad previsible... afectaría a la impugnación de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público” (si bien conviene advertir que el orden público es un límite al arbitraje, pero no opera restringiendo el ámbito de lo arbitrable, sino sometiendo el laudo al control judicial mediante la acción de anulación ex art. 41.1.f) Ley de Arbitraje). Posición similar cabe advertir en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2005, en el que, además, se concluye que “a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la vigente LA 60/2003, la materia relativa a la nulidad de acuerdos sociales puede y debe considerarse de libre disposición por los socios y la sociedad”.

Resuelta la cuestión sobre la arbitrabilidad de los procesos de impugnación de acuerdos sociales en los términos indicados, el paso siguiente es determinar si el arbitraje podría ser de equidad. En este punto cabe también formular una consideración general o de principio. Si se entiende que los conflictos societarios y los procesos de impugnación de acuerdos sociales pueden ser sometidos a arbitraje, habrá que concluir que esa posibilidad alcanza a todo tipo de arbitrajes, sean en Derecho o en equidad, sin que puedan resultar de aplicación más limitaciones para el arbitraje de equidad que las expresamente establecidas en la Ley de Arbitraje (art. 34).

Por esta línea, de nuevo, parecen discurrir los tribunales. De hecho, en el supuesto resuelto por la conocida Sentencia de 18 de abril de 1998, el convenio arbitral sujeto a discusión, incluido en el artículo 6 de los Estatutos de la sociedad, establecía el sometimiento a arbitraje de equidad de las controversias allí enunciadas. En favor de esta posibilidad también cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de febrero de 2008, en la que se concluye que “el arbitraje de equidad no tiene por qué resultar inadecuado en estos casos, aun cuando en los mismos deban completar sus razones de equidad, según su saber y entender, con los conocimientos jurídicos que posean, lo que lejos de invalidar el arbitraje, comportaría mayores garantías para las partes que decidieron someterse al procedimiento arbitral” (vid. también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 4 de junio de 2001, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de abril de 2002 o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz de 4 de febrero de 2004). Semejante planteamiento es el propuesto por Gallego Sánchez, E., op. cit., pp. 73 y 74, para quien “la admisibilidad del arbitraje no está supeditada a la elección de una u otra clase -derecho o equidad-, por cuanto ésta no afecta a las cuestiones que puedan someterse a él”.

En definitiva, en términos generales la respuesta a la pregunta planteada puede formularse en términos positivos: cabe someter a arbitraje de equidad (naturalmente a través de los estatutos) los conflictos societarios y las acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Con todo, la respuesta no deja de presentar zonas de sombra. Si, como se indica en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo de 2005, “la concurrencia de normas imperativas en la controversia, lejos de excluir el arbitraje lo que impide es que la controversia sea resuelta por los jueces o, en su caso, por los árbitros al margen de dichas normas o contrariándolas”, parece difícil hacer coincidir ese planteamiento con el propio de un arbitraje de equidad, que según el Tribunal Supremo, “no tiene que someterse a normas legales, ni que ajustarse a Derecho en cuanto al fondo” (Sentencia de 3 de marzo de 1989). Algunos órganos judiciales han querido salvar esas dificultades precisando que “el hecho de que se trate de un arbitraje de equidad no supone que los Laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de derecho positivo, el derecho imperativo siempre ha de ser respetado” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 17 de noviembre de 2004). También se ha dicho que la solución se encuentra en la jurisprudencia sobre la naturaleza del arbitraje de equidad que “no proclama que los laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de derecho positivo, sino que viene a afirmar que no se apliquen exclusivamente normas de derecho de forma rigurosa, como corresponde al concepto tradicional de equidad, superador y complementario del concepto de Ley, para una mayor aproximación al logro de una decisión justa para el caso concreto que la Ley, por su generalidad, podría no alcanzar” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1987). Mas esas respuestas no parecen enteramente satisfactorias, lo que incluso ha llevado a algún autor a pronunciarse en contra de la posibilidad de someter a arbitraje de equidad los conflictos societarios. Es el caso de Palau Ramírez, F., “Nulidad y anulabilidad de acuerdos de la junta general de las sociedades de capital en la jurisprudencia española de la última década”, en Aranzadi Civil, nº 9/2004, según el cual sólo cabe el “arbitraje de derecho como único modo de garantizar plenamente la aplicación de ordenamiento jurídico. Si bien es cierto que podría admitirse el arbitraje de equidad siempre que el árbitro aplicara el Derecho, no debe olvidarse que el control judicial posterior sobre el arbitraje no examina la aplicación del ordenamiento jurídico, se basa en cuestiones formales y la única cuestión de fondo que se analiza es si contraría el orden público, concepto que tampoco coincide, obviamente, con el de imperatividad”. De hecho, podría entenderse que por este camino transitaba la disposición adicional décima de la Ley 27/1999, de 16 julio de Cooperativas, cuando establecía la posibilidad de someter a arbitraje de derecho las controversias que se pudieran plantear en las cooperativas (incluidas las pretensiones propias de la impugnación de acuerdos sociales), y abriendo la posibilidad del recurso al arbitraje de equidad sólo cuando “la disputa afectase principalmente a los principios cooperativos”.

En cualquiera de los casos, es necesario terminar señalando que las iniciativas legislativas en curso para la modificación de la Ley de Arbitraje se decantan por la restricción del ámbito del arbitraje de equidad. En concreto, en el Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado se incluye una disposición final segunda que, bajo la rúbrica “Arbitraje societario”, propone introducir una modificación del artículo 119 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo apartado 1 dispondría que “los estatutos sociales originarios podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros de derecho, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de árbitros a una institución arbitral”. Se propone, así, la exclusión del arbitraje de equidad del denominado arbitraje societario, dentro de la supresión con carácter general del arbitraje de equidad en los arbitrajes internos. Si la reforma prospera, cambiará necesariamente el sentido de la respuesta a la pregunta objeto del foro.