La conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad concursada ¿puede formar parte del contenido único de una propuesta de convenio o de todas las proposiciones que alternativamente se ofrezcan a los acreedores?

Manuel García-Villarrubia.

2010 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 26


El contenido de las propuestas de convenio aparece regulado, en cuanto aquí importa, en los artículos 99 y 100 de la Ley Concursal (“LC”). En concreto, el artículo 100.1 LC establece que “la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o espera, pudiendo acumular ambas”. Se trata del contenido del convenio que puede imponerse con carácter general a todos los acreedores después de la correspondiente tramitación, incluidos los acreedores que no hayan votado a favor y los que lo hayan hecho en contra. Las quitas y esperas establecidas en el convenio aprobado judicialmente y de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley se imponen también a esos acreedores, con independencia de su voluntad ex artículo 136 LC. Hasta aquí parece que no hay dudas.

El problema surge con el artículo 100.2 LC, según el cual “la propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos”. Con esta redacción de la norma caben dos interpretaciones posibles.

La primera, que además de quitas y esperas diferentes entre sí, las proposiciones alternativas pueden incluir en todo caso ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones, cuotas sociales o créditos participativos que sean diferentes entre sí. De esta forma, las ofertas de conversión se unirían a las quitas y esperas como partes integrantes del convenio que se pueden llegar a imponer a todos los acreedores, incluidos quienes no den su consentimiento a la conversión.

La segunda interpretación posible consistiría en entender que entre las proposiciones alternativas pueden incluirse alguna o algunas que contengan ofertas de conversión, pero no en todas, de manera que siempre ha de formularse alguna proposición en la que no se incluya una oferta de conversión. Así, se mantendrían las quitas y esperas como único contenido imperativo posible del convenio y, en cambio, se respetaría la exigencia de consentimiento individual para la conversión de los créditos, de manera que sólo los acreedores que sólo quedarían vinculados por la conversión los acreedores que así lo manifestasen.

En principio, los dos planteamientos enunciados permiten dar una misma respuesta a la primera de las cuestiones enunciadas. Bajo esos planteamientos, no cabría incluir la oferta de conversión como contenido de una única propuesta de convenio. El único contenido imperativo posible del convenio es el que resulta del artículo 100.1 LC (quitas o esperas). La posibilidad de incluir ofertas de conversión queda reservada a los casos de proposiciones alternativas a que se refiere el artículo 100.2 LC. Se trata, en este caso, de una situación excepcional que ha de ser objeto de interpretación restrictiva y que no cabe extender a supuestos distintos de los expresamente contemplados en la norma. Con todo, es necesario recordar que esta solución no es totalmente pacífica en la doctrina, pues hay quienes admiten la posibilidad de incluir la conversión dentro de una propuesta única de convenio.

La respuesta, sin embargo, varía radicalmente en la segunda pregunta según la opción escogida.

Si se siguiese la primera de las tesis indicadas, habría que admitir la posibilidad de que todas las alternativas que se formulen contengan fórmulas de conversión de los créditos, de manera que, en última instancia, los acreedores, opten por una propuesta o por otra, se vean obligados a convertir sus créditos en acciones, participaciones sociales, cuotas participativas o préstamos participativos, según el caso.

Frente a lo anterior, sin embargo, parece más correcto decantarse por la otra de las posibilidades examinadas. Varios son los argumentos que conducen a esa conclusión. Los artículos 99 y ss. LC y, en general, los preceptos que regulan la eficacia del convenio (en particular, el artículo 136 LC) no son, en realidad, otra cosa que previsiones que introducen excepciones a las reglas generales sobre cumplimiento y pago de las obligaciones. Su justificación está en la situación concursal del deudor. Dicha situación permite imponer quitas y esperas a los acreedores aún en contra de su voluntad. Fuera de esos casos, sin embargo, mantienen su vigencia las normas del Código Civil sobre cumplimiento de las obligaciones, entre las que el artículo 1166 establece la exigencia de identidad de la prestación salvo consentimiento del acreedor en otro sentido. Esta regla resulta aplicable a las ofertas de conversión de los créditos. Es necesario que el acreedor preste su consentimiento a la conversión y que, si no lo hace, no quede imperativamente vinculado por ello. La consecuencia es que no cabe que todas las alternativas de convenio que se formulen incluyan la conversión de los créditos. Da igual que las alternativas contengan ofertas de conversión diferentes entre sí. Si en todas se contempla la conversión, se estará imponiendo a los acreedores una u otra modificación del objeto de la prestación sin su consentimiento, en contra de lo establecido en el artículo 100.2 LC. La consecuencia es que, entre las distintas alternativas, al menos una debe no incluir la conversión de los créditos, de manera que los acreedores tengan la posibilidad de aceptar la conversión o de exigir la identidad de la prestación, con las quitas y esperas que finalmente se establezcan.

Esta última tesis fue la seguida por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en su Auto de 23 de julio de 2008, dictado en relación con el concurso de Forum Filatélico, S.A. Las alternativas formuladas contenían diversas fórmulas de conversión de los créditos. No había ninguna que no lo hiciese. El Juzgado finalmente inadmitió la propuesta, por considerar, entre otros argumentos, que “los acreedores además de ver reducido su crédito en un 50% y aplazado hasta 5 años, no perciben su importe en metálico, sino que se ven obligados, en todo caso, a recibir participaciones o acciones lo que infringe los artículo 100, 125 de la LC y 1166 del CC. Esta operación, que es una dación en pago, sólo sería válida si consiente expresamente el acreedor, pero el convenio no prevé tal circunstancia imponiéndose, en todo caso, como consecuencia de su aprobación. Sin embargo, como se vio en el fundamento jurídico primero, la eficacia del convenio solo puede extenderse de modo obligatorio a las quitas y esperas pactadas, pero no a la modificación del objeto de la prestación, que si bien puede contemplarse como alternativa, debe ser expresamente aceptada por el acreedor afectado”.

Entre la doctrina, mantienen también esta última posición Gutiérrez Gilsanz, A., “El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales (consideraciones en torno al auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de 23 de julio de 2008, de inadmisión a trámite de la propuesta de convenio presentada por Fórum Filatélico, S.A.)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10, primer semestre de 2009, págs. 279 y ss; Rojo, A., “Contenido de la propuesta de convenio”, en Comentario de la Ley Concursal, Rojo, A. y Beltrán, E. (dirs.), Tomo II, Madrid, 2004, págs. 1884-1885; González Gonzalo, A., “Art. 100”, en Comentarios a la Ley Concursal, Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.), Volumen I, Ed. Tecnos, 2004, pág. 1155; o Torres Fernández de Sevilla, J. M., “Contenido de la propuesta de convenio”, en Comentarios a la Legislación Concursal, Palomar Olmeda, A. (coord.), Madrid, pág. 896.

De la anterior conclusión surge todavía otra cuestión. Según el artículo 102.1 LC, “si la propuesta de convenio ofrece a todos los acreedores o a los de alguna clase la facultad de elegir entre diversas alternativas, deberá determinarse la aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección”. Siguiendo la línea de razonamiento antes expuesta, podría ser razonable considerar que la alternativa aplicable ha de ser necesariamente la que no contenga una oferta de conversión de los créditos, de manera que se respete la exigencia de consentimiento del acreedor para quedar vinculado por esa alternativa. Podría pensarse que esa exigencia no se cumpliría si en la alternativa aplicable en defecto de ejercicio de la facultad de elección se incluyese la conversión de los créditos porque, en definitiva, el acreedor que no hizo uso de esa facultad no habría dado su consentimiento, al menos expreso, a esa alternativa. Sin embargo, no se considera una razón de peso para excluir la posibilidad de que en la alternativa aplicable se contenga la previsión de conversión de créditos. Bien puede entenderse que en estos casos se está ante un supuesto de consentimiento tácito previsto por el legislador. El silencio es también una forma de manifestación de la voluntad con efectos vinculantes. Y en este caso el legislador ha querido atribuir precisamente a esos efectos a los casos de falta de ejercicio de la facultad de elección: ante el silencio del acreedor, se entiende que opta por la propuesta señalada para tales supuestos.