Administración y límites en la promoción de fármacos

Teresa Paz-Ares, Beatriz Cocina Arrieta.

El Global (elglobal.net), 09/06/2008


La información y publicidad de medicamentos es una actividad muy regulada a nivel comunitario y nacional. Sin duda, las especiales características del mercado del medicamento justifican la existencia de un régimen especialmente restrictivo y la derogación de ciertas libertades empresariales de las que, con carácter general, gozan los operadores implicados en la producción y puesta en el mercado de otro tipo de productos. Un tema sobre el que opinan las abogadas Teresa Paz-Ares y Beatriz Cocina, del despacho Uría Menéndez.

En la publicidad de medicamentos dirigida a profesionales sanitarios (única permitida para los que están sujetos a receta médica) no se trata sólo de velar por la veracidad, objetividad y pertinencia de la información que se pone a disposición de estos profesionales por motivos obvios de salud pública. La Administración sanitaria (eso sí, a veces extralimitándose en sus atribuciones) trata de que ésta no interfiera en una asignación óptima de los recursos públicos en aras al uso racional del medicamento, ni conlleve injerencias indebidas en la organización de los centros sanitarios en los que prestan sus servicios los profesionales sanitarios (por ejemplo, por la ausencia de los profesionales asistentes a congresos científicos o por la realización de visitas médicas).

Por estos motivos, entre otros, no es de extrañar que las administraciones sanitarias presten especial atención a las actividades promocionales de los laboratorios, supervisando de cerca su ejercicio. Este interés se manifiesta tanto en la adopción de medidas normativas como en el control de su cumplimiento por parte de los laboratorios. En los dos planos se observa que la Administración tiende a adoptar un criterio restrictivo de la ya de por sí restrictiva regulación existente.

De igual modo, los laboratorios se autoimponen, cada vez más, un mayor nivel de exigencia en el cumplimiento de la regulación. A esto se añade que no es frecuente que los laboratorios cuestionen el criterio de la Administración en esta materia. Por el contrario, suelen acatar, de inmediato y activamente, cualquier norma general o requerimiento particular formulado por las autoridades sanitarias en relación con la información y publicidad de sus productos.

Si bien es cierto que la Administración debe velar para que las actividades de promoción se adecuen a la ley, es igualmente cierto que no debe imponer trabas adicionales a las previstas en la normativa a la libertad de información y promoción de los laboratorios —expresión particularizada de la libertad de empresa, principio rector de nuestro sistema socio-económico—, como hemos tenido ocasión de comprobar últimamente. Así se aprecia ver en varios pronunciamientos judiciales que han declarado contrarias a Derecho ciertas actuaciones administrativas restrictivas de la promoción de fármacos.

Así ha sucedido con las normas (circulares u órdenes) reguladoras de la realización de la visita médica en diversas comunidades autónomas. En particular, la orden riojana y las circulares de Castilla-La Mancha y Madrid han sido anuladas en vía judicial (la última, pendiente de recurso de casación) por haberse adoptado por órganos manifiestamente incompetentes u omitiendo trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para su aprobación.

Se trata de normas que pretenden abordar cuestiones administrativas internas pero, en realidad, contienen una auténtica regulación con efectos sobre la esfera de los intereses de los administrados (y de los laboratorios, en particular) y deben, por tanto, someterse al procedimiento establecido para garantizar precisamente los derechos de todos los colectivos afectados.

También hemos asistido a la anulación de requerimientos administrativos dirigidos a laboratorios concretos, exigiendo el cese en el ofrecimiento de hospitalidad a profesionales sanitarios para la asistencia a congresos científicos. El motivo de anulación es similar: la Administración se habría limitado a analizar unilateralmente el contenido de los congresos y las facilidades ofrecidas a sus destinatarios sin tan siquiera oír a los interesados.

Es obvio que, por muy intenso que sea el interés que late detrás de las actuaciones administrativas, no pueden omitirse las exigencias que rigen el ejercicio de estas potestades, no sólo desde el punto de vista material, sino también desde el procedimental: la observancia del procedimiento es un medio de asegurar el acierto de la decisión administrativa y una garantía de los administrados, que tienen derecho a defender sus intereses en los procedimientos que afecten su esfera jurídica.

La otra cara de la moneda es la de los requerimientos administrativos que, no habiéndose impugnado, continúan produciendo sus efectos, pese a que en nuestra modesta opinión resultan, al menos prima facie, contrarios a Derecho. Ejemplo: algunos requerimientos de retirada de materiales promocionales adoptados de plano (al margen de cualquier procedimiento), que no tienen cabida en nuestro ordenamiento.

Es cierto que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, que desplaza sobre los ciudadanos la carga de impugnar dichas medidas. Pero también es cierto que, en ocasiones, se dan actuaciones que no pasan el test más preliminar de legalidad.