Declarado el concurso de una sociedad con suspensión de sus facultades de administración y disposición ¿la competencia para la convocatoria de la junta general corresponde a los administradores societarios o a la administración concursal?

En este caso se plantea un problema de máxima actualidad, habida cuenta de las ya conocidas Sentencias recaídas en el concurso de Fórum Filatélico, S.A. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 5 de marzo de 2007, estimando la demanda formulada por la administración concursal, declaró la nulidad del acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad concursada por el que se convocó Junta General de la compañía con el doble objeto de renovar los cargos del propio Consejo y aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2005. El Juzgado entendió que, en casos como el planteado, la competencia para la convocatoria de la Junta corresponde a los administradores concursales, no a los administradores sociales. Frente a ello, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 revoca la Sentencia de primera instancia y confirma la validez del acuerdo adoptado, por entender que los administradores de la sociedad concursada son competentes para la convocatoria de la Junta.

Pese al pronunciamiento de la Audiencia, no puede considerarse que se esté ante una cuestión zanjada. De hecho, no en vano la Dirección General de los Registros y del Notariado, ciertamente antes de la Sentencia de 13 de julio de 2010, mantenía un planteamiento alineado con la Sentencia de primera instancia en su Resolución de 1 de febrero de 2008, que confirmó la calificación del Registrador Mercantil que denegó la inscripción de la escritura de elevación a público del nombramiento de administradores de la misma sociedad. La doctrina está también dividida. Así, a favor de la competencia de los administradores concursales se pronuncia Sánchez Calero Guilarte, J., “Los efectos de la suspensión sobre la administración de la sociedad en concurso (Comentarios de urgencia a la Resolución de 1 de febrero de 2008 de la Dirección General de los Registros y del Notariado)”, en Anuario de Derecho Concursal, nº 14, 2008-2, pp. 631 y ss.; mientras que consideran que la competencia corresponde a los administradores sociales Beltrán, E., “Efectos sobre el deudor persona jurídica (art. 48)”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, p. 968; Valpuesta Gastaminza, E. “Art. 48”, en Comentarios a la Ley Concursal, Tomo I, Cordón Moreno, F. (dir.), Navarra, 2010, pp. 551 y ss., o Cabanas Trejo, R., “Efectos de la declaración de concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales (1)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10, 2009, pp. 347 y ss. Hay incluso quien se decanta por la posibilidad de afirmar la competencia compartida de administradores concursales y administradores sociales, como es el caso de Álvarez Royo de Villanova, S., “Cuestiones y conflictos entre la administración concursal de una sociedad y sus órganos sociales”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 11, 2009, pp. 403 y ss.

Planteado en los términos el estado de la cuestión, el análisis del problema formulado exige, como no podía ser de otra manera, partir de las previsiones establecidas en la Ley Concursal (“LC”) sobre los efectos del deudor persona jurídica en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición de sus administradores. Son dos las normas a las que se han de acudir: los artículos 40 y 48. Comencemos por este último. Según el artículo 48.1 LC, “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados”. Este precepto establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Como puede comprobarse, se trata de una norma cuyos destinatarios principales son los propios órganos sociales. Desde este punto de vista, cabe afirmar que los administradores de la compañía conservan la facultad (y el correlativo deber) de convocar Junta General para la adopción de acuerdos que sean de su compentencia. Adviértase que el propio artículo 48.2 LC establece el derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, lo que, como bien se dice en la Sentencia de 13 de julio de 2010, presupone la celebración de esas sesiones para el tratamiento de los asuntos y la adopción de las decisiones que establece el ordenamiento societario en cada caso.

Frente al artículo 48 LC, está el artículo 40 LC, que sirvió de base a la Sentencia de primera instancia para afirmar el desplazamiento de la competencia para convocar la Junta de los administradores sociales hacia los administradores concursales. Según el artículo 40.2 LC, “en caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales”. Ello determinaría, siguiendo el razonamiento de la Sentencia de primera instancia, que el sometimiento al régimen de suspensión derivado de la declaración de concurso necesario impedía a la sociedad concursada la realización de un acto de administración como la convocatoria de Junta, que sólo podían decidir los administradores concursales.

No cabe, sin embargo, considerar que el artículo 40 LC introduce una restricción de estas características en las competencias del órgano de administración del deudor persona jurídica en concurso. La clave está en la determinación de qué ha de entenderse por actos de administración a los efectos de lo dispuesto en los artículos 40 y 48 LC. Pueden aquí manejarse dos conceptos: los actos de administración de contenido patrimonial y los actos de administración de contenido orgánico. Veamos.

El artículo 40.2 LC se refiere a las “facultades de administración y disposición” sobre el patrimonio del deudor. Hay, pues, una clara referencia al contenido o trascendencia patrimonial de las actuaciones que se prohíben al deudor y se desplazan a la administración concursal. Son, así, actuaciones que trascienden la esfera puramente societaria u orgánica y que adquieren una dimensión externa o de relación entre la sociedad y terceros. No en vano el destinatario de la restricción es propiamente el deudor, no sus órganos sociales. De ahí que la Sentencia de 13 de julio de 2010 diga que “se considera, en general, que son actos de administración (de carácter patrimonial y no meramente orgánico) aquellos que se encuentran encaminados a la explotación e incremento del patrimonio y los de percepción y utilización de sus frutos o productos (arrendamiento, recolección, venta de productos etc..), así como aquellos otros que tienden a su conservación y defensa (reparación, custodia, reclamaciones a terceros etc..). Y se consideran actos de disposición los de transmisión, gravamen, modificación o extinción de derechos subjetivos”.

Frente a ello, tenemos los actos de administración internos u orgánicos, que corresponde realizar a los órganos sociales para garantizar el adecuado funcionamiento de la compañía. Por sí solos, carecen de trascendencia patrimonial. Sólo la tienen de tipo interno. Como ya se explicó en el Foro relativo a la convocatoria de la Junta en caso de administración mancomunada, no puede dudarse que la convocatoria de la Junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (cfr, Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005, relativa a un caso en que la estructura del órgano era de Consejo de Administración, pero que destaca la faceta interna de la convocatoria de la Junta y, con ello, de la competencia para realizar la convocatoria). Sobre esta base, puede afirmarse que el órgano de administración conserva la competencia de convocatoria de la Junta General incluso en los supuestos de suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor.

Cabe, con todo, plantearse qué ocurriría si, al convocar la Junta, el órgano de administración propone la adopción de acuerdos que pudieran implicar el ejercicio de facultades de administración o disposición sobre el patrimonio del deudor. Adviértase, en primer término, que puede haber supuestos en los que resulte discutible determinar si el acuerdo propuesto a la Junta merece o no esa calificación. Mas debe dejarse de lado esta cuestión, pues su análisis en profundidad excedería con creces del objeto de este comentario. Piénsese sólo en un ejemplo. ¿Entraría o no en esa calificación un acuerdo de modificación del objeto social? Dejando al margen este tema, si se llegase a la conclusión de que el acuerdo que correspondiera adoptar a la Junta implica el ejercicio de esas facultades, la solución estaría en entender que se trataría de un acto del deudor prohibido por el artículo 40 LC y que, por tanto, estaría viciado de invalidez, de la misma manera que si el acto hubiera sido realizado directamente por un deudor persona física.