¿Cómo se clasifica el crédito resultante de un contrato de permuta financiera o swaps de intereses si el acreedor procede al vencimiento anticipado de las operaciones debido a la declaración de concurso del deudor?

Manuel García-Villarrubia.

2010 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 28


Son varias las cuestiones que se vienen planteando en relación con el tratamiento concursal de los créditos resultantes de un contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés. En el presente supuesto, la cuestión es concreta y se refiere a la clasificación que ha de corresponder al crédito, en el caso de que se proceda al vencimiento anticipado de las operaciones como consecuencia de la declaración del concurso.

Para responder adecuadamente al problema planteado, se hace necesario situarlo en su contexto. La controversia surge de manera principal a raíz de una Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009. Esa Sentencia llega a la conclusión de que los créditos resultantes de la liquidación del swap de tipos de intereses son intereses, o análogos a los intereses, y los clasifica como subordinados. Además, considera que declarado el concurso el contrato debe extinguirse por efecto de la Ley. En términos similares, aunque con importantes matizaciones, se han pronunciado las conclusiones de un seminario de Jueces de lo mercantil de Barcelona celebrado los días 21 de enero y 1 de febrero de 2010. En particular, parece que los criterios expuestos se consideran singularmente aplicables a lo que se llaman swaps vinculados con operaciones de pasivo suscritas con el concursado (criterio seguido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 25 de enero de 2010).

Como puede comprobarse, se está ante una discusión de gran actualidad y con incuestionable relevancia. También se advierte con facilidad que la clave del análisis se encuentra en la naturaleza de los llamados contratos de permuta financiera de tipos de interés o swaps de tipos de interés y en la regulación establecida en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de noviembre, de reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública (“RDL 5/2005”): en el Capítulo II del Título I se establece el régimen legal aplicable a las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual, calificación de la que participan los swaps de tipos de interés.

En este punto, me permito llamar la atención sobre el reciente artículo de Emilio Díaz Ruiz y Salvador Ruiz Bachs relativo a esta específica materia (Díaz Ruiz, E. y Ruiz Bachs, S., “Los pagos en las permutas financieras sobre tipos de interés (interest rate swaps – IRS) no son intereses”, en Diario La Ley, 2127/2010, nº 7387, 23 de abril de 2010, pp. 5-10). Este trabajo realiza un minucioso análisis de los contratos de permuta financiera de tipos de interés para llegar a la conclusión, que comparto plenamente, de que esos contratos son negocios jurídicos autónomos, independientes y con su propia causa, de manera que bajo ningún concepto los créditos generados en el marco de esos contratos pueden calificarse como intereses o asimilarse a éstos ni, en consecuencia, recibir el tratamiento concursal de los intereses.

El swap es un contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según parámetros objetivos y calculadas sobre un capital de referencia invariable. De los diferentes tipos de swaps, el llamado swap de tipos de interés o permuta financiera de tipos de interés se define en el modelo de contrato marco redactado por la Asociación Española de Banca y Confederación Española de Cajas de Ahorro como “aquella operación por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordada”.

Los contratos de permuta financiera de tipos de interés pueden concertarse para cubrir una o varias operaciones de pasivo, pero también pueden serlo de forma autónoma, esto es, como mera inversión. No se oculta, sin embargo, que su destino natural es prestar cobertura frente a los riesgos financieros derivados de las operaciones de pasivo, ya que pueden servir para mitigar las oscilaciones de los tipos de interés y suponer así un menor coste de financiación. Son los llamados swaps vinculados a operaciones de pasivo.

Sin embargo, los swaps de tipos de interés, ni siquiera en el supuesto de que sean vinculados, nada tienen que ver con los contratos de préstamo o crédito, por más que su denominación incluya la expresión “tipos de interés”. Son contratos autónomos, independientes, con su propia causa. Desde luego, no cabe considerar que estos contratos consisten en una novación del contrato de préstamo o crédito al que estén vinculados (en caso de existir esa vinculación) que determine una modificación del pacto sobre intereses, de manera que los créditos resultantes del swap hayan de recibir el mismo tratamiento concursal que aquéllos. Tampoco parece correcto entender, en los casos de contratos de swap autónomos, que los créditos deban igualmente equipararse a los intereses porque los cálculos se hagan como si de intereses se tratase sobre un capital ficticio.

Por obvio que pueda parecer, es necesario destacar que intereses son sólo las cantidades pagadas en retribución de un capital prestado. Sólo se estará en presencia de un pago de intereses cuando exista un principal que una de las partes de la relación haya entregado a la otra y ese pago se haga como remuneración o contraprestación del uso del importe recibido. Aquí radica la causa de los pagos de intereses. Y sólo los pagos que respondan a esa causa podrán ser calificados como intereses a los efectos de lo establecido en el artículo 92.3º de la Ley Concursal.

Frente a ello, los pagos que se hacen las partes en virtud de contratos de permuta financiera de tipos de interés no retribuyen nunca un capital prestado, ni existe siquiera una transferencia real de capital de una parte (la entidad financiera) a la otra (el concursado). Los pagos se calculan sobre la base de una cantidad teórica, no real, cuyo desembolso no se produce nunca, porque nunca existe intención de entregar una cantidad por una parte a la otra con la obligación de ésta de proceder a su devolución. Por eso al principal se le da el calificativo de nocional.

Cabe entonces preguntarse cuál es la causa de estos negocios jurídicos. Su causa es la gestión y cobertura de los riesgos financieros derivados de la evolución de los tipos de interés, tanto si se vinculan a una operación de pasivo, como si se conciertan de manera autónoma. Pero lo que es evidente es que ninguna identidad de razón guarda la causa de los swaps de tipos de interés con la causa de los intereses.

Así las cosas, es evidente que la permuta financiera de tipos de interés es un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. Así funciona también. Son muchos los datos que lo prueban. Por ejemplo, que la entidad de crédito que concierta el swap no tiene por qué ser la misma que otorga la financiación; que una sola operación de swap de tipos de interés puede cubrir distintas operaciones de pasivo con características diferentes por la misma o varias entidades; o que en los casos de cancelación del swap por incumplimiento de una de las partes la liquidación se haga calculando un valor de mercado propio, lo que es señal inequívoca de que se está ante un negocio jurídico autónomo e independiente.

En definitiva, por más que existan algunos precedentes judiciales aislados que sostengan lo contrario, los créditos derivados de swaps de tipos de interés no pueden calificarse como intereses ni, en consecuencia, clasificarse como créditos subordinados.

Excluida la clasificación como subordinados de los créditos a los que se viene haciendo referencia, el tratamiento concursal de estas operaciones ha de resolverse en aplicación del régimen especial del RDL 5/2005, cuando se conciertan al amparo de un acuerdo marco de compensación contractual (“CMOF”) o en relación con éste, lo que, como ha establecido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 28 de enero de 2010, el RDL 5/2005 “comprende ambas situaciones de modo unitario, y la norma no ha considerado atenuar ese tratamiento para los swaps meramente accesorios de otras operaciones de pasivo, ni dejar que corran la suerte concursal del contrato principal”.

Según el artículo 16.1 del RDL 5/2005, “la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa”. Este precepto, por tanto, permite la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente sin que puedan verse afectadas o limitadas por la declaración de concurso. No resultan de aplicación por ello a estos supuestos las prohibiciones de compensación o vencimiento anticipado fijadas en la Ley Concursal como consecuencia de la declaración de concurso (en particular, en sus artículos 58 y 61.3).

En el caso de que, al amparo de la previsión contenida en el artículo 16.1 del RDL 5/2005, se declare el vencimiento por razón del concurso o insolvencia del deudor, la conclusión más sólidamente fundada es que el saldo resultante se considere como crédito concursal, con la calificación que corresponda por razón de su naturaleza (normalmente ordinario o, si está garantizado, privilegiado). El tratamiento que debe darse en el concurso al crédito resultante del vencimiento anticipado declarado al amparo del apartado 1 del artículo 16 del RDL 5/2005 se regula en su apartado 2, según el cual “en los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él”. La utilización de la expresión “se incluirá” apunta a la inclusión de ese crédito entre los créditos concursales. Éste es el criterio sostenido de forma mayoritaria por la práctica judicial (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008 y 30 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009, o del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009). Según la primera de esas Sentencias, “siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración de concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del ‘close-out netting’ tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura”.

Este criterio, sin embargo, no es compartido en su integridad por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 30 de marzo de 2010, para quien “vencido anticipadamente el contrato con posterioridad a la declaración concursal [12.1.2009], debe estarse a lo señalado en el apartado 4º de dicho art. 62 L.Co., considerando créditos concursales los flujos impagados, ciertos y líquidos, vencidos con anterioridad a la declaración concursal, y considerar contra la masa (caso de ser negativo para el concursado el valor del contrato de derivados) la valoración de mercado o subsidiaria de los flujos de cobros y pagos vencidos anticipadamente”.

Cabe, naturalmente, que la entidad de crédito opte por no dar por vencido de forma anticipada el contrato como consecuencia de la declaración de concurso. Se plantea entonces el tratamiento que habrá de darse a la relación y, en particular, a la calificación que habría de atribuirse al crédito que resulte de una posterior resolución del contrato por incumplimiento del concursado.

Esta cuestión dio también lugar a no poca discusión, entre quienes propugnaban la calificación del crédito como ordinario y quienes defendían su clasificación como crédito contra la masa. Por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 30 de noviembre de 2009 consideraba que, por más que se estuviese ante contratos de swaps de tipos de interés no liquidados y vigentes, las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso habían de clasificarse como créditos ordinarios. Esa clasificación se basaba en entender que, aunque se trate de un contrato con obligaciones recíprocas, en la situación planteada no existían prestaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la entidad de crédito, de manera que se estaba ante una simple liquidación de un contrato anterior a la declaración de concurso, que no respondía a una prestación efectiva pendiente de cumplimiento por parte de la entidad de crédito. En cambio, lo clasificaban como crédito contra la masa las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009 y del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009.

El problema ha sido resuelto por el legislador. En efecto, la disposición final octava de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, ha introducido un segundo párrafo en el apartado 2 del artículo 16 del RDL 5/2005, con arreglo al cual “en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal”. Siendo ello así, si permanece vigente el contrato después del concurso, el crédito habrá de calificarse como un crédito contra la masa. Así lo han decretado las resoluciones judiciales dictadas en aplicación de la modificación indicada (por ejemplo, Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Lleida de 24 de marzo de 2010 y del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 28 de enero de 2010).