¿Puede ser declarado en concurso de acreedores un fondo de inversión colectiva?

Se formula en esta ocasión una pregunta que, en apariencia, podría parecer de fácil respuesta si se atiende al presupuesto subjetivo del concurso establecido en la Ley Concursal (“LC”) y a la naturaleza de los fondos de inversión resultante de su normativa reguladora. Según el artículo 1.1. LC, la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, “sea persona natural o jurídica”, con la sola excepción relativa a la herencia yacente prevista en el apartado 2 de ese mismo precepto y a la que después se hará referencia. Se exige, por tanto, que el deudor tenga personalidad, lo que deja fuera del procedimiento concursal a quienes sean titulares de deudas pero no cumplan esa condición, lo que incluye las masas patrimoniales y patrimonios separados sin personalidad jurídica independiente. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (“LIIC”) dispone que “los fondos de inversión son instituciones de inversión colectiva configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica”[1]. Si se combinan estos dos preceptos, se tiene que no cabe declarar en concurso a un fondo de inversiones porque es un patrimonio separado que carece personalidad jurídica.

La cuestión, sin embargo, no es en absoluto pacífica. De hecho, existen autorizadas voces en la doctrina que afirman la posibilidad de que un fondo de inversiones sea sujeto a procedimiento concursal. Puede citarse, en este sentido, a Pulgar Ezquerra, J., La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, pp. 296 y ss., Bercovitz Rodríguez-Cano, R., “De los presupuestos del concurso. Artículo 1º”, en Comentarios a la Ley Concursal, Vol. I, Madrid, 2004, p. 32; Morillas Jarillo, M. J., El concurso de las sociedades, Madrid, 2004, pp. 133 y ss.; o, sobre la posibilidad de que un fondo de pensiones sea declarado en concurso, Benito Osma, F., “La disolución y el concurso del fondo de pensiones”, en La Ley, nº 4106/2010, julio 2008. Frente a ello, consideran que los fondos de inversión no pueden ser declarados en concurso, entre otros, Rojo, A. “La unidad del presupuesto subjetivo” (art.1º), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Vol. I, Madrid, 2004, pp. 144 y ss., Sáez Lacave, M. I., “Organizaciones y concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 2/2005, pp. 179 y ss., Sánchez-Calero Guilarte, J., “Presupuesto subjetivo. Artículo 1.1.”, en Comentarios a la Legislación Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, pp. 44-48; Alonso Espinosa, F. J., “La declaración de concurso en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Estudio Preliminar)”, en Libro Homenake a Manuel Olivencia, Tomo I, Madrid, 2005, pp. 923-924, Herrera Cuevas, E., Manual de la Reforma Concursal, Madrid, 2004, pp. 86-87, y Soto Vázquez, R., Quiebras y concurso de acreedores. Las situaciones de insolvencia y la responsabilidad penal del deudor, Granada, 1994, pp. 60-61. De intermedia puede calificarse la posición de Esteban Ramos, L. M., “El presupuesto subjetivo del concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10/2009, pp. 151 y ss.

En la discusión de la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, algunos autores la asimilan a las comunidades de bienes, mientras otros acuden a construcciones de orden societario o parasocial y no faltan quienes determinan su naturaleza sobre la base de una pluralidad de figuras negociales subyacentes. Coinciden, en cambio, en señalar que siendo muchas y muy variadas las diferentes tipologías de fondos, la mayoría presenta una estructura organizativa similar, que incluye la existencia de una sociedad gestora del fondo que lo representa y administra y el depositario, estableciéndose distintas relaciones entre los partícipes, la sociedad gestora y el depositario. Los detalles de las distintas posiciones sobre la naturaleza jurídica de los fondos y su estructura organizativa son explicados por Pulgar Ezquerra, J., op. cit., pp. 298-300 y por Morillas Jarillo, M. J., op. cit., pp. 177-180.

En cualquier caso, merece la pena detenerse en los argumentos que se utilizan para sostener el planteamiento favorable a la posibilidad de que un fondo de inversión sea declarado en concurso. Son precisamente estos autores quienes han hecho un especial esfuerzo de argumentación frente a la sencillez aparente de la respuesta a la cuestión si se atiende a la formulación legal del presupuesto subjetivo del concurso y a la naturaleza de los fondos de inversión como patrimonios separados sin personalidad jurídica propia.

Lo que se viene a decir, en definitiva, es que la configuración de los fondos de inversión determina que sea posible reconocerles una personalidad de hecho que les convierte en sujetos de derechos y obligaciones y permite (o debería permitir) su sujeción al procedimiento y legislación concursal. En apoyo de esta argumentación se indica que los fondos de inversión se encuentran sometidos a normas y requisitos propios de las sociedades mercantiles con personalidad jurídica, tales como la regulación de su inscripción en el Registro Mercantil, su consideración como sujeto pasivo del impuesto de sociedades, su sometimiento al deber de contabilidad y a la obligación de llevar contabilidad separada de la que corresponde a la sociedad gestora, la posibilidad de inscribir a su nombre bienes inmuebles y derechos reales en el Registro de la Propiedad, que las leyes hagan referencia a los acreedores y deudores del fondo, el régimen de responsabilidad limitada de los partícipes a sus respectivos compromisos de participación, o la posibilidad de modificaciones estructurales como la fusión y la escisión de fondos. En el plano procesal, se argumenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce capacidad para ser parte a determinados patrimonios sin personalidad jurídica (art. 6.1.4º y 5º) y que no tiene sentido que esa misma capacidad no se les reconozca en el ámbito del procedimiento concursal. Incluso se ha dicho que a la propia Ley Concursal no repugna la posibilidad estudiada, cuando en el artículo 25.2 permite la acumulación de concursos de quienes sean miembros e integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta. Y se critica que siendo unánime la instrumentalidad de la personalidad jurídica (a la que se llega a considerar una pura “etiqueta” que cada vez tiene menos importancia), el argumento básico para negar la posibilidad de declaración en concurso a los entes sin personalidad sea precisamente la falta de personalidad jurídica.

Se trata, sin duda, de argumentos todos ellos de peso, pero que realmente parecen formulados más desde una consideración de lege ferenda que de lege lata. El legislador decidió que no puede ser declarado en concurso quien no ostente la condición de persona. La limitación de la capacidad concursal (entendida como capacidad de un deudor para ser declarado en concurso) a las personas físicas o jurídicas parece, así, una opción de política legislativa plenamente consciente, que, en opinión de Sánchez-Calero Guilarte, J., op. cit., pp. 47-48, está “orientada a negar el acceso al procedimiento concursal de deudores con un estatuto difícilmente compatible con algunos de los principios fundamentales del sistema”. La satisfacción de los créditos de los acreedores habrá, por tanto, de producirse al margen de la legislación concursal.

La personalidad jurídica se tiene o no se tiene, y si no se tiene, no cabe la declaración de concurso. La única excepción es la del artículo 1.2 LC, relativa a la herencia yacente que no ha sido aceptada pura y simplemente. Precisamente por tratarse de una excepción, ha de ser objeto de interpretación restrictiva y, frente a lo que algún autor ha sostenido, no cabe su extensión analógica a otras situaciones de entidades o patrimonios separados sin personalidad jurídica propia. El hecho de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconozca capacidad procesal a entidades sin personalidad jurídica y a masas patrimoniales determinadas no puede tampoco utilizarse como argumento a favor de la capacidad concursal de los fondos de inversión. Es más bien lo contrario. Que el legislador de la Ley Concursal adoptase un criterio más restrictivo en este punto que el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma precisamente la ausencia de esa capacidad concursal de los entes y patrimonios sin personalidad jurídica propia. Otra cosa es que el camino seguido en la determinación de la Ley Concursal pueda ser objeto de crítica, como de hecho ocurrió con el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el texto legal, porque, como explica Herrera Cuevas, E., op. cit., p. 86, “el dualismo de persona física y jurídica ha sido superado en el ordenamiento procesal”.

Por otro lado, tampoco lo dispuesto en el artículo 25.2 LC parece proporcionar argumento válido favorable a la declaración en concurso de los fondos de inversión. De nuevo, esa previsión avala la tesis de que no cabe iniciar el concurso de una entidad sin personalidad jurídica, sino sólo la posibilidad de acumular concursos dirigidos de modo autónomo frente a los distintos miembros o integrantes de esas entidades, siempre que respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de éstas. En este sentido se expresa Bellido, R., “Acumulación de concursos” (Art. 25), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Vol. I, Madrid, 2004, pp. 554-555.

La conclusión se confirma, para el caso concreto de los fondos de inversión, si se atiende de forma específica a su normativa reguladora. En el artículo 57.2 del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva (“RIIC”) dispone que “el procedimiento concursal de la sociedad gestora o del depositario no producirá de derecho la disolución de la institución de inversión colectiva administrada o custodiada, pero la entidad afectada cesará en la gestión o custodia de la institución”. Se contempla, así, el concurso del gestor o del depositario del fondo, que tienen personalidad jurídica, pero no existe una previsión semejante que resulte de aplicación al propio fondo, lo que viene a confirmar que en la propia legislación específica de las instituciones de inversión colectiva tampoco se ha querido establecer una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 1 LC ni, por tanto, reconocer capacidad concursal a los fondos de inversión.

[1] Las consideraciones que en este comentario se formulan, por el objeto de la pregunta, han de entenderse referidas sólo a los fondos de inversión, no a otras figuras similares como los planes y fondos de pensiones o los fondos de titulización, a los que, sin embargo, se suele incluir por la doctrina en la discusión relativa a si este tipo de patrimonios separados sin personalidad jurídica puede o no ser declarado en concurso.