Ejercitado por un accionista el derecho de información durante la celebración de la junta general sin que sea posible satisfacerlo en dicho momento y adoptado el correspondiente acuerdo ¿qué consecuencias tiene el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de facilitar por escrito la información dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta?

Como es sabido, el derecho de información que se reconoce al accionista en el artículo 93.2 de la Ley de Sociedades de Capital, “LSC”, antes artículo 48.2.d) de la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”), no es un derecho genérico o indeterminado, sino de configuración legal. En concreto, se desdobla en dos modalidades claramente diferenciadas: el derecho de pregunta y el derecho de examen o información documental, que sólo se reconoce en ciertos preceptos, para concretos casos expresamente previstos en la Ley y en relación con determinados documentos específicamente tasados también en la Ley.

Siendo, pues, preciso partir de la configuración legal, el derecho de pregunta, al que se refiere la cuestión suscitada, se regula en el artículo 197 LSC (antes art. 112 LSA) y se concreta en la posibilidad de solicitar “informes o aclaraciones” relativos a “los asuntos comprendidos en el orden del día”; o “acerca de la información accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última Junta General”. En cuanto a la forma de ejercicio de este así llamado derecho de pregunta, el artículo 197 LSC establece dos cauces: la formulación de las preguntas por escrito hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, para su contestación por escrito hasta el día de celebración; y la petición de las informaciones o aclaraciones que se consideren precisas oralmente en el mismo acto de celebración de la junta, para su contestación en ese momento. “De no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento”, añade el apartado 2 del precepto, “los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta”.

La determinación de las consecuencias de la infracción de esa previsión exige atender a la naturaleza del derecho de información en su vertiente de derecho de pregunta y, en particular, a la consideración de que se trata de un derecho instrumental. Quiere ello decir que su reconocimiento y ejercicio se justifica en la medida que la información solicitada sea objetivamente necesaria para la obtención de conocimiento de causa con el que formarse opinión para la emisión del voto reflexivo. Este carácter instrumental deriva de lo dispuesto en el artículo 197 LSC, cuando señala que los “informes o aclaraciones” que la sociedad está obligada a facilitar al accionista serán los relativos a “los asuntos comprendidos en el orden del día”. Ha sido reconocido asimismo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias de 8 de mayo de 2003, 28 de marzo de 2007 y 27 de marzo de 2009. La Sentencia de 14 de febrero de 2007 señala que “no se puede desvincular el derecho de los socios a obtener información de su propia finalidad, cual es el ejercicio adecuado y responsable de su derecho de voto”. Por tanto, a la hora de determinar una hipotética vulneración del derecho de información deberá analizarse si la información solicitada versaba sobre el orden del día y, sobre todo, si era determinante para orientar o justificar el sentido del voto (vid., por todos, Uría, R. Menéndez, A. e Iglesias Prada, J. L., en Uría-Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, 2006, pp. 1230 y ss).

Si los administradores de la compañía no proporcionan la información interesada y no facilitada en el acto de la junta dentro del plazo de los siete días siguientes al de celebración de la Junta, se produce una infracción del artículo 197.2 LSC. Ahora bien, de esa infracción no cabe extraer sin más que la consecuencia es la nulidad del acuerdo a que se refiera la infracción por efecto de lo dispuesto en el artículo 204.2 LSC (antes art. 115.1 LSA), según el cual son nulos los acuerdos contrarios a la ley. La razón es proporcionada por el carácter instrumental de este derecho, al que se acaba de hacer referencia. Si realmente no era posible dar la información en el seno de la junta (problema de prueba), esa información pierde todo su valor instrumental a efectos del ejercicio del derecho de voto, de modo que puede entenderse que proporcionarla con posterioridad ya no cumple realmente la función propia del derecho de información. Por eso, sin perjuicio de que subsista la obligación legal de suministrarla en el plazo establecido en la ley, parece razonable entender que su incumplimiento no debe conducir a una nulidad del correspondiente acuerdo, porque dada esa pérdida de valor instrumental la sanción de nulidad se revela excesiva y no conforme ni con la naturaleza del derecho ni con el criterio restrictivo con que debe aplicarse la sanción de nulidad.

Ahora bien, ello no quiere decir que la infracción no tenga consecuencias. La obligación de proporcionar la información se hace recaer sobre los administradores de la compañía y, si éstos incumplen esa obligación, pueden derivarse consecuencias para ellos en el plano de la responsabilidad de los administradores si con esa infracción se produjo un daño directo al accionista o a un tercero, lo que naturalmente habrá de ventilarse en aplicación del régimen legal de esa responsabilidad.

En sustento de la conclusión anterior pueden encontrarse otros argumentos. Uno de ellos resulta de atender a la elemental exigencia de buena fe y diligencia en el ejercicio de los derechos del accionista, también naturalmente el de información (entre muchas otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998, 16 de septiembre de 2002 y 4 de octubre de 2005 y Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2007 y de la Audiencia Provincial de Zamora de 18 de marzo de 2010). El artículo 197 LSC establece la posibilidad de que se solicite la información por escrito hasta siete días antes al previsto para la celebración de la junta. En ese caso, la sociedad tiene obligación de proporcionar la información por escrito. Si el accionista voluntariamente decide no hacer uso de esta posibilidad y opta por formular las preguntas en el acto de la junta, ha de asumir las consecuencias de esa decisión, entre las que está el riesgo de que no resulte posible dar respuesta a sus preguntas en el propio acto de la junta, de manera que las respuestas se reciban después de celebrada la junta, cuando ya no se puede atribuir a la información relevancia para la emisión de un voto que se habrá producido necesariamente en la propia Junta. Si realmente el accionista consideraba esa información imprescindible u objetivamente necesaria para emitir su voto, el hecho de que éste tenga lugar sin contar con esa información no sería imputable a infracción legal alguna sino sólo a la conducta de ese accionista. Cosa distinta es si era o no posible realmente dar la información en el momento mismo de celebración de la junta, lo que es exclusivamente un problema de prueba. Si la respuesta a esta pregunta es positiva, no se estará ante una situación de posible infracción de la obligación de dar la información en los siete días posteriores al de celebración de la junta, sino de infracción de la obligación de proporcionarla en la misma junta y, por tanto, de infracción del derecho de información, cuyo carácter instrumental no podría en tal caso ponerse en duda.

Entre la doctrina, esta postura es mantenida por Martínez Martínez, Mª. T., “Derecho de información del accionista e instrumentos y obligaciones de información de la sociedad”, en Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, Alonso Ureba, A., Esteban Velasco, G., Fernández de la Gándara, L., Velasco San Pedro, L. A., Quijano González, J. y Rodríguez Artigas, F. (coords.), Madrid, 2006, pp. 329 y ss. Merece la pena transcribir algunas de las consideraciones en que se basa esa opinión: “el accionista (poco diligente) que... plantea sus preguntas en la propia JG, deberá asumir las consecuencias de las limitaciones propias de la reunión (en particular, el escaso tiempo disponible y la necesidad de agilizar las deliberaciones), y por tanto la imposibilidad de que los administradores satisfagan sobre la marcha preguntas inesperadas, cuya respuesta consuma un tiempo excesivo o requiera de conocimientos muy específicos o de la consulta de antecedentes documentales que no sea posible recabar en el curso de la sesión... Hay que asumir que esta información proporcionada tras la Junta, no podrá haber ilustrado el debate en ella y por tanto, queda desconectada de la finalidad instrumental que el legislador pretende de las informaciones solicitadas con ocasión de la Junta... Si en cambio, la información era imposible de satisfacer en la Junta general, nos encontramos ante información sin ninguna influencia, ni siquiera potencial, sobre el transcurso de la deliberación y el sentido del voto emitido. Creo que en este caso, un posterior incumplimiento de la prestación diferida (porque la información proporcionada no resulte satisfactoria o veraz, porque no se facilita en los siete días siguientes a la junta, o no se proporcione sin más), no permitiría impugnar el acuerdo sobre el asunto inquirido”.

Con todo, no puede dejar de terminarse señalando la existencia de pronunciamientos judiciales (a día de hoy aislados) que, al menos en apariencia, parecen adoptar una solución distinta. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de mayo de 2010 se refiere a un supuesto en el que la sociedad tardó 18 días en remitir la información solicitada por un accionista en la junta. Después de considerar que “no existe apoyo legal ni jurisprudencial que avale el que el ejercicio de dicho derecho en el curso de aquélla [la junta] quede limitado o reservado a cuestiones que el socio no pudo prever con anterioridad”, se añade que “el reproche que aquí se hace lo es por no haber proporcionado en su momento y por la vía oportuna al accionista solicitante de la información las explicaciones que entonces se silenciaron y ahora se facilitan, pues con ello se impide que aquel derecho cumpla la función instrumental que le es propia de permitir la formación de la voluntad del socio a la hora de emitir su voto, por más que su ejercicio con carácter simultáneo a la celebración de la Junta permita a los administradores posponer ex post la información que les fue requerida”. Detrás de este razonamiento, no obstante, parece latir la convicción de que lo ocurrido realmente es que la información interesada podría haberse proporcionado en la propia Junta, no resultando justificado que no se suministrase en ese momento y se hiciese uso indebido y tardío de la previsión de remisión de la información después de la junta. No parece, por tanto, que este pronunciamiento altere la conclusión aquí alcanzada.