¿Cabe reducir en Junta no universal el número de miembros del Consejo de Admnistración, por la vía de dejar de cubrir una vacante producida en la junta por el cese de un administrador; todo ello sin estar incluido en el orden del día?

Manuel García-Villarrubia.

2008 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 9


Para responder a la pregunta suscitada cabe formular determinadas consideraciones de partida. La primera es que, tal y como establece el artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”), el nombramiento de los administradores y la determinación de su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, corresponde a la Junta General. Por otro lado, de conformidad con el artículo 132 del mismo texto legal, corresponde igualmente a los accionistas reunidos en Junta General el cese de los administradores. En este sentido, como tienen establecido de forma pacífica doctrina y jurisprudencia, el cese puede acordarse en cualquier momento, sin necesidad de que conste en el orden del día de la Junta.

Cuando los estatutos no establecen en una cifra concreta el número de integrantes del Consejo de Administración, limitándose a señalar el máximo y el mínimo, la determinación del número de consejeros puede hacerse de dos maneras. Puede tener lugar de forma expresa, mediante un acuerdo de Junta en el que se fije ese número; o puede hacerse de manera indirecta, mediante el nombramiento de los consejeros que integrarán el Consejo, quedando de esa manera establecido el número de componentes del órgano de administración.

Es igualmente pacífico que, cuando se acuerde el cese de uno o varios consejeros en Junta sin que constase previamente el cese en el orden del día, la Junta se encuentra igualmente facultada para, en ese mismo momento y sin necesidad de previa constancia en el orden del día (no podría ser de otra manera, al no venir el cese incluido entre los asuntos a tratar), proceder al nombramiento del sustituto o sustitutos del consejero o consejeros cesados. Ahora bien, no existe obligación de proceder a cubrir la vacante o vacantes. La Junta, como órgano soberano de la sociedad, puede limitarse a acordar el cese de un consejero o consejeros, sin nombrar sustituto o sustitutos, según el caso, siempre, se entiende, que el número resultante se encuentre dentro del límite mínimo marcado por los estatutos. En tal caso, como consecuencia, el número de integrantes del Consejo se verá reducido de forma indirecta por la vía de dejar sin cubrir la vacante o vacantes producidas. Así las cosas, en términos generales la cuestión formulada puede responderse en sentido afirmativo.

Ahora bien, cabe preguntarse si la libertad de la Junta para determinar o modificar la composición cuantitativa o la misma estructura del órgano del Consejo podría encontrar algún límite en el derecho de las minorías a tener representación proporcional en el Consejo, establecido en el artículo 137 de la LSA y desarrollado por el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo.

La jurisprudencia (manteniendo la línea establecida en relación con el régimen de la LSA de 1951, idéntico al vigente) se viene expresando sin fisuras en favor de la libertad de decisión de la Junta, no sólo en los casos en que la reducción del número de consejeros comporta que la minoría no alcance la proporción suficiente para la designación de un consejero, sino incluso en los supuestos en que se acuerda la modificación misma del régimen de administración (por ejemplo, sustituyendo el Consejo de Administración por un administrador único). No se considera que la decisión de la Junta se encuentre limitada o condicionada por el eventual derecho de la minoría a la representación proporcional en el Consejo. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1969, 2 de marzo de 1977, 10 de octubre de 1980 (EDJ 1980, 1062), 18 de marzo de 1981, 30 de junio de 1981, 29 de abril de 1985 (EDJ 1985, 7311) y 28 de julio de 1994 (RJ 1994, 6938) y, entre la doctrina de Audiencias, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de octubre de 1997 (AC 1997, 2054).

Un sector importante de la doctrina se muestra, sin embargo, muy crítico con la jurisprudencia indicada. Es el caso, por ejemplo, de Sánchez Calero, F., Los administradores en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pp. 555 y ss. Cabe también destacar a Polo, E., “Los administradores y el Consejo de Administración de la sociedad anónima”, en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Uría, R., Menéndez, A. y Olivencia, M. (dirs), Madrid, 1992, pp. 53-55, quien, sin embargo, considera que debe distinguirse entre dos supuestos. De un lado estarían aquéllos en que la minoría todavía no ha hecho uso del derecho conferido en el artículo 137 de la LSA, en cuyo caso ha de darse prevalencia a los poderes de la Junta. De otro lado estarían los supuestos en que la reducción del número de consejeros o la modificación del régimen de administración se producen cuando la minoría ya ha ejercitado su derecho de representación proporcional o agrupado sus acciones para hacerlo, en cuyo caso se entiende las facultades de la Junta han de quedar limitadas por el respeto al derecho de representación de las minorías. Se insiste, no obstante, en que estos planteamientos no han sido acogidos por la jurisprudencia.

En el supuesto planteado (cese de un consejero sin que conste previamente en el orden del día y sin simultáneo acuerdo de cobertura de la vacante) no parece, en principio, que se pueda producir colisión con el derecho de representación de la minoría, salvo que el consejero cesado sea precisamente el designado previamente por la minoría en ejercicio del derecho de representación proporcional del artículo 137 de la LSA.

En tal supuesto se trataría de determinar, en primer lugar, las facultades de la Junta para el cese del consejero; esto es, si regiría el principio de libre revocabilidad de los consejeros por la Junta o haría falta la concurrencia de justa causa para el cese ex artículo 132.2 de la LSA. A esta cuestión se refiere precisamente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008 (EDJ 2008, 127972), que afirma la regla de la libertad de revocabilidad de la Junta también en estos supuestos, al entender que “nuestro ordenamiento vigente no ofrece apoyo para considerar que el artículo 131 distingue, en orden a la separación, entre los consejeros designados por la mayoría y la de los que lo fueron por el sistema proporcional. Y sí, por el contrario, para entender que contiene una regla general, aplicable a todos los casos”. Se reconoce, no obstante, que pueden darse situaciones en las que la mayoría pretenda impedir de hecho el ejercicio del derecho que a la minoría se reconoce en el artículo 137 de la LSA, pero “para corregir esas situaciones patológicas lo procedente no es forzar el artículo 132, para aplicarlo a un supuesto para el que no está previsto, sino atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría -artículo 7 del Código Civil-, además de las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-”.

En segundo lugar, se trataría de dilucidar si la minoría tendría o no derecho a designar otro consejero en sustitución del cesado; o si, por el contrario, la Junta podría no cubrir la vacante. Para ello, en atención a la jurisprudencia indicada, habría que entender que rige la libertad de la Junta, con los límites generales de prohibición de abuso del derecho, que se han de aplicar de forma cautelosa y restrictiva. Conviene, no obstante, que en el supuesto considerado resultan de aplicación las previsiones del Real Decreto 821/1991, entre las que destaca su artículo 6, según el cual, además del vocal titular, los accionistas agrupados podrán nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso de que, por cualquier causa, el nombrado dejara de pertenecer al Consejo de Administración. Parece que en tal caso la Junta no podría dejar sin cubrir la vacante, sino que habría de proceder al nombramiento del suplente designado por la minoría.