Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2011. ¿Un paso atrás hacia el ejercicio de la libertad de empresa? Valoración crítica de la sentencia y réplica

Teresa Paz-Ares, Beatriz Cocina Arrieta.

2011 Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, n.º 63


La Comisión Nacional de Competencia (CNC) acordó en 2009 el archivo de una denuncia interpuesta por un almacén mayorista contra la política de precio libre de cierto laboratorio farmacéutico, por considerar que en dicha política no se apreciaban indicios de infracción de la normativa sobre acuerdos restrictivos. En particular, la CNC consideraba que la política del laboratorio no era una política de doble precio.

En fase de recurso, la Audiencia Nacional anuló la resolución de archivo de la CNC. La AN no se pronuncia sobre si dichos contratos vulneran o no la prohibición sobre acuerdos anticompetitivos, ni ordena a la CNC la incoación de expediente sancionador, sino que simplemente devuelve las actuaciones a la CNC por entender que los razonamientos que la llevaron a archivar las actuaciones no eran acertados.

 Este artículo expone, sin carácter exhaustivo, la posible réplica a algunos de los argumentos de la sentencia y, en particular, los motivos por los que la política denunciada no constituye una política de “doble precio” en el sentido de la jurisprudencia sobre el llamado “caso Glaxo”.

En el marco de anteriores colaboraciones con “Cuadernos de Derecho Farmacéutico[1], al redactar nuestros comentarios sobre las sucesivas -y, por qué no decirlo, afortunadas- resoluciones de la Comisión Nacional de Competencia recaídas en 2008 y 2009 en materia de políticas de precio libre y que con toda contundencia confirmaban su legalidad, nada hacía presagiar que los tribunales pudiesen instar a una reconsideración de alguno de esos pronunciamientos previos.

Así, contra todo pronóstico, y con poco fundamento jurídico, a nuestro juicio, la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2011 estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el almacén mayorista Spain Pharma contra la resolución de la CNC de 21 de mayo de 2009. En virtud de dicha resolución, la CNC había acordado el archivo de las actuaciones seguidas a raíz de la denuncia formulada por Spain Pharma. La conducta denunciada se refería, entre otros aspectos, a los contratos de suministro suscritos por el laboratorio Pfizer con sus mayoristas que, según la denunciante, incluían un sistema anticompetitivo de “doble precio”.

La CNC acordó en 2009 el archivo de la denuncia por considerar que en los hechos denunciados no se apreciaban indicios de infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, vigente al tiempo de la denuncia (actualmente, artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia - “LDC”) y del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (“TCE”) (actualmente artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - “TFUE”). En particular, la CNC consideró que Pfizer, en el marco de su política de precio libre, “no ha establecido un doble precio de sus medicamentos”.

La AN, ignorando otros pronunciamientos previos de la CNC y de los tribunales, estima parcialmente el recurso y anula la resolución en la parte que acuerda archivar las actuaciones en relación con el contrato de suministro suscrito por Pfizer con sus mayoristas.

La AN declara que los razonamientos que llevaron a la CNC a archivar las actuaciones no eran acertados y, sobre dicha base, anula la decisión de la CNC. Es preciso destacar que la AN no se pronuncia sobre si los citados contratos vulneran el artículo 81 o es aplicable el apartado 3 del mismo, sino que se limita a revisar la actuación de la CNC y los motivos por los que ha archivado la denuncia”. La sentencia tampoco ordena a la CNC la incoación de expediente sancionador, sino que simplemente devuelve las actuaciones a la CNC.

La AN, sin embargo, inadmite la pretensión de Spain Pharma relativa a la declaración de nulidad de los contratos de suministro suscritos por Pfizer con sus mayoristas. Si bien estamos plenamente de acuerdo con dicha inadmisión, la fundamentación de la misma, basada en argumentos formales, no parece la más adecuada. Hay argumentos sustantivos suficientes para motivar la desestimación de la pretensión de la declaración de nulidad de los contratos, aunque, en aras a la brevedad, no vamos a incidir sobre esta cuestión en este artículo.

La sentencia no es firme, sino que está pendiente de recurso de casación. A nuestro juicio, la sentencia omite el análisis de cuestiones relevantes, y da por sentadas, sin mayor fundamento, determinadas premisas que son muy cuestionables, mereciendo, por tanto un severo reproche. Como veremos seguidamente, el Tribunal Supremo tendría motivos sólidos para revocar la sentencia de la AN y confirmar íntegramente la resolución de la CNC de 21 de mayo de 2009.

A continuación nos centraremos en la posible réplica a algunos de los argumentos esgrimidos por la AN en la sentencia, sin perjuicio de que, a nuestro entender, en la sentencia se abordan otras cuestiones de calado jurídico que asimismo merecerían una profunda crítica.

1. AN: “el articulo 81 TCE es aplicable a cualquier acuerdo entre empresas (...)

La AN asume (infundadamente) que existe entre Pfizer y sus mayoristas un acuerdo en el sentido de los artículos 101 TFUE y 1 LDC. La AN no repara en la necesidad de motivar mínimamente por qué, a su juicio, existe dicho acuerdo, como presupuesto básico y necesario para la aplicación de estos preceptos.

La exigencia de motivación de cualquier resolución judicial cobra especial relevancia en este caso particular porque la CNC había argumentado, precisamente, lo contrario: que “la adopción de dicha política es una decisión unilateral de Pfizer”, y, por tanto, tomada sin el consenso de los mayoristas, por lo que no supone una infracción de los artículos 101 TFUE y 1 LDC. La AN no hace el menor esfuerzo argumentativo para desmontar la conclusión de la CNC. Es más, ni siquiera se plantea este interrogante, sino que hace supuesto de la cuestión.

La AN considera que el hecho de que la política de Pfizer sea “unilateral” significa que Pfizer “voluntariamente” decidió implantar una política de precio libre, y por tanto, dicha conducta está sujeta a las reglas de competencia. Sin embargo, el hecho de que un comportamiento sea voluntario no determina necesariamente la aplicación de los artículos 101 TFUE y 1 LDC. La aplicación de estos preceptos exige la previa concordancia de voluntades de, al menos, dos partes, para adoptar una conducta anticompetitiva. Centrándonos en el requisito del “acuerdo de voluntades”, seguidamente justificaremos que no se ha producido en el presente caso:

a) El hecho de que la política de precios de Pfizer se enmarque necesariamente en el contexto de sus relaciones comerciales con sus mayoristas no equivale a la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 101 TFUE o del artículo 1 LDC, ya que la implantación de la política de precio libre responde a una decisión unilateral de Pfizer.

b) Desde el momento en que Pfizer decide unilateralmente ejercitar su libertad de fijar precios, ha de establecer también los mecanismos necesarios para cumplir el régimen de precios intervenidos. En particular, es preciso establecer los mecanismos que permitan al laboratorio conocer el dato de la dispensación en España, que deberá ser necesariamente facilitado por los mayoristas, ante el fracaso de los mecanismos de información públicos previstos en el Real Decreto 725/2003[2]. Y estos mecanismos se encuadran en las relaciones de suministro de Pfizer con sus almacenes mayoristas. Pero de ello en modo alguno se deriva la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 101 TFUE o del artículo 1 LDC.

c) Este presupuesto ha sido claramente explicado por los tribunales europeos, entre otros, en el caso Adalat[3]. Esta jurisprudencia ha establecido que no existe acuerdo en “algo que tan sólo es la expresión de una política unilateral de una de las partes contratantes” y que el mero hecho de que una medida adoptada por un fabricante se encuadre en las relaciones contractuales entre éste y sus mayoristas no basta para declarar la existencia de dicho acuerdo.

d) El Tribunal Supremo comparte este planteamiento y ha declarado que las prohibiciones previstas en el artículo 1 LDC no son aplicables en supuestos en los que, como en el caso presente, la conducta denunciada es fruto de la voluntad unilateral de una entidad. Es más, el Tribunal Supremo ha reconocido que las decisiones sobre fijación de precios son una de las manifestaciones de conductas unilaterales que, como tales, no pueden reputarse contrarias a la prohibición de acuerdos restrictivos[4].

e) Esta doctrina resultaría de aplicación incluso si la medida unilateralmente impuesta por el fabricante tuviese un objeto o efecto restrictivo de la competencia, circunstancia que tampoco se da en este caso, como veremos a continuación.

2. AN: “[H]a de aplicarse a ese sector [de medicamentos] el principio según el cual ha de considerarse que tiene por objeto restringir la competencia un acuerdo dirigido a limitar el comercio paralelo

La AN lamentablemente tampoco hace esfuerzo alguno en analizar el carácter anticompetitivo de la política de Pfizer. La AN da por sentado que el (supuesto) acuerdo entre Pfizer y sus mayoristas está dirigido a limitar el comercio paralelo, basándose exclusivamente (y de manera infundada) en la sentencia del TJUE en el caso Glaxo[5].

La AN ignora por completo que la política de Pfizer no está dirigida a limitar el comercio paralelo. Se trata de una política comercial amparada en la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución, con las modulaciones impuestas a Pfizer por la regulación de los productos farmacéuticos y, en especial, por el régimen especial de intervención de precios de los medicamentos. En esencia, la política de Pfizer consiste en el ejercicio de la libertad de fijación de precios (lo que es jurídicamente irreprochable), aplicando a sus productos un precio libremente determinado, que se sustituye por el precio gubernamentalmente intervenido si, y sólo si, se dan los presupuestos legales para su obligada aplicación.

En palabras de la CNC, “[E]l principio de libertad de precios, en el marco de la libertad de empresa reconocido por el artículo 38 de la CE, es aplicable también a los productos de los laboratorios farmacéuticos, sin perjuicio de que con carácter excepcional y por razones de interés general (...) la Ley disponga que para unas determinadas especialidades y para las unidades de las mismas que se dispensen en territorio español, se fije un precio de venta industrial que deben aplicar los laboratorios” (Resolución EAEPC de 14 de septiembre de 2009, FJ 2º, párrafo 7º).

Este principio constitucional de libertad de empresa es absolutamente ignorado en la sentencia, que se ciñe a analizar la política de Pfizer partiendo de la normativa interventora de precios, como si la intervención en precios constituyese la norma general y no la excepción.

Ésta es precisamente una de las cuestiones esenciales que determinan necesariamente una diferente valoración de la política de Pfizer y la política de Glaxo (ver apartado 6 siguiente). Como se ha visto, la AN basa toda su argumentación en el precedente Glaxo, eludiendo el verdadero debate, que versa sobre la propia existencia de un acuerdo y particularmente sobre el carácter anticompetitivo del supuesto acuerdo.

3. AN: “no puede considerarse que la normativa nacional de que se trata haya impuesto a Pfizer la obligación de practicar, en los contratos que celebra con los mayoristas españoles, precios que varían en función de si los medicamentos vendidos son financiados por el sistema español de seguro de enfermedad y se vendan en España”

La AN asimila, indebidamente, la conducta de Pfizer con un sistema anticompetitivo de doble precio, y sobre la base de esta calificación, indica que, como tal, ha de analizarse conforme al artículo 101 TFUE y al artículo 1 LDC (si bien, como hemos visto, no se pronuncia con carácter definitivo sobre esta cuestión).

La sentencia ignora que el régimen consistente en establecer un precio libre para los medicamentos, que es sustituido por el precio intervenido en determinados supuestos, no es imputable a un acuerdo entre Pfizer y los mayoristas, ni tampoco a la voluntad unilateral de Pfizer. No es, en fin, un sistema de doble precio. Es el sistema que resulta directamente del ejercicio de un derecho (libertad de fijación de precios) y del cumplimiento de una obligación resultante de la legislación aplicable en materia de precios de los medicamentos.

No estamos ante dos precios libremente decididos por acuerdo entre Pfizer y los mayoristas, sino que Pfizer establece un único precio. Ahora bien, Pfizer se ve obligada por imperativo legal a sustituir su único precio por otro determinado por la administración, si se dan los requisitos legales de intervención. La coexistencia de dos precios no es una actuación voluntaria de Pfizer ni es imputable a esta empresa, unilateralmente o mediante acuerdo con los mayoristas.

La AN considera que el hecho de que el sistema de precio libre de Pfizer sea conforme con las normas nacionales de intervención de precios no es suficiente para afirmar que no existe infracción de los artículos 101 TFUE y 1 LDC (vid. apartado 5 siguiente).

La sentencia parte de un error conceptual de raíz: el análisis de la legislación aplicable en esta materia no puede basarse exclusivamente en las normas de intervención de los precios de los medicamentos. La sentencia no tiene en cuenta en ningún momento que la regla general y punto de partida en materia de fijación de precios ha de ser el artículo 38 de la Constitución, que reconoce “la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

La libertad de empresa y, por ende, la libertad de fijar precios, únicamente puede limitarse con carácter excepcional, cuando exista una finalidad igualmente protegida por la Constitución cuya garantía así lo requiera, y únicamente mediante normas con rango de ley. Así lo ha declarado reiteradamente la doctrina del Tribunal Constitucional[6] y del Tribunal Supremo[7].

Para el legislador español, la intervención de los precios de los medicamentos sólo está justificada para aquéllos que, habiendo sido declarados financiables, se dispensen a pacientes en España. El legislador ha apreciado que no existía justificación alguna que permitiese o aconsejase limitar esta libertad de fijación de precios en relación con medicamentos que simplemente circulan por el territorio español, pero no se dispensan a los pacientes. Y por tanto, en estos casos no debería limitarse - y dejó de limitarse - la libertad del laboratorio para fijar los precios que estime convenientes.

No es, pues, el contrato, sino el ordenamiento vigente, el que determina que los laboratorios pueden fijar libremente los precios de sus medicamentos, si bien en determinados casos deben aplicarse los precios intervenidos (por mandato legal, únicamente aquéllos que sean financiables y dispensados en España). Tampoco es el contrato, sino los poderes estatales, quienes fijan el nivel de los precios intervenidos. Sobre este punto volveremos en el apartado 5 siguiente. Así resulta que no hay doble precio.

4. AN: “las partes se centran en discutir si el precio intervenido administrativamente (...) es un precio impuesto unilateralmente y coercitivamente por la Administración a los laboratorios o si es un precio consensuado con la Administración para analizar si se está ante un sistema de doble precio o no, pero ese no es el dato relevante para apreciar si existe una infracción del apartado 1 del artículo 81

Sorprendentemente la AN considera irrelevante (a pesar de que las partes consideraban esta cuestión como esencial) si el precio intervenido de los medicamentos financiables y dispensados en España es consensuado o impuesto.

Se echa de menos el análisis de esta cuestión por parte de la AN, ya que de la concepción del “precio intervenido” como “precio negociado” (del todo errónea, como veremos) o “precio impuesto” depende la existencia de un “doble precio”.

El carácter coactivo de los precios es indudable, como se deriva de que:

a) La Ley de Garantías[8] establece que el Gobierno fijará estos precios, e impone igualmente revisiones automáticas con carácter periódico una vez cumplidos ciertos hitos.

b) El Real Decreto 271/1990[9] establece un procedimiento reglado para la fijación de precios.

c) Los precios de los medicamentos pueden ser -y han sido muy frecuentemente- modificados unilateralmente por las autoridades administrativas y por el legislador. El artículo 91 de la Ley de Garantías otorga para ello amplias facultades al Gobierno, que no ha dudado en hacer uso frecuente de ellas (y existen numerosos ejemplos muy recientes).

d) Finalmente, los tribunales y autoridades de defensa de la competencia[10] han reconocido que la administración española fija el precio de los medicamentos unilateral y coercitivamente.

En definitiva, como hemos justificado, la coexistencia de dos precios en relación con los productos vendidos por Pfizer no es imputable a la voluntad de Pfizer ni a los contratos suscritos con los almacenes mayoristas. Tampoco es atribuible a Pfizer la fijación de ambos precios. Y en consecuencia no se trata de un sistema de doble precio. Se trata de una pura manifestación del principio de libertad de empresa - que la sentencia ignora indebidamente - con las modulaciones que en dicho principio constitucional ha introducido la normativa interventora de precios.

La AN elude entrar a fondo en esta cuestión por considerar irrelevante si se está ante un precio negociado o impuesto. A juicio de la AN, esta cuestión sólo sería relevante para determinar si los acuerdos reúnen los requisitos del apartado 3 del artículo 101 TFUE. Pero ello exigiría primero establecer que se ha vulnerado el apartado 1 del artículo 101 TFUE, lo cual no es el caso.

5. AN: “la normativa no determina “en absoluto” el precio al por mayor de los medicamentos no financiados por el sistema español de seguros de enfermedad

Seguidamente trataremos una cuestión íntimamente relacionada con la analizada en el apartado 3 anterior: la legitimidad del sistema de precio libre sobre la base de la libertad de empresa. En dicho apartado, nos centrábamos en que el régimen consistente en establecer un precio libre, sustituido por el precio intervenido en determinados supuestos, no es imputable a un acuerdo entre Pfizer y los mayoristas sino al ejercicio de la libertad de fijación de precios. A continuación incidiremos en que, ciertamente, el régimen de precio libre no viene impuesto como tal por la normativa de precios, pero es que no precisa de esta imposición para ser considerado legítimo, puesto que, como señalábamos, se asienta en un principio básico de rango superior a la normativa interventora de precios: la libertad de empresa.

La AN, para determinar la aplicabilidad de los artículos 101 TFUE y 1 LDC, se centra en el hecho de si existe o no norma que exija al laboratorio adoptar una política de precio libre. En particular, analiza si existe alguna norma que imponga al laboratorio practicar, en los contratos que celebra con los mayoristas españoles, precios que varían en función de si los medicamentos vendidos son financiados a cargo de la seguridad social.

El planteamiento de la AN, muy influenciado por el caso Glaxo[11] (que, como veremos en el apartado siguiente, presenta diferencias sustanciales con la política objeto de denuncia), parte de una premisa errónea.

a) La AN se centra en que la administración no fija el precio de los medicamentos no financiados con cargo a fondos públicos. Por tanto, según el razonamiento de la AN, el laboratorio no estaría “obligado” a aplicarles un precio libre, sino que podría continuar aplicándoles el precio intervenido. Así, llega a la conclusión de que la aplicación de una política de precio libre no viene impuesta por la ley y, por ello, está sometida a las previsiones sobre acuerdos anticompetitivos.

La AN interpreta que, en la medida en que la legislación aplicable permite a Pfizer aplicar a los productos no financiados un precio libre, pero no la obliga a ello (sería un “contrasentido” verse obligado a ejercitar la libertad de fijar precios), la conducta de Pfizer sería susceptible de infringir los preceptos citados. Este pronunciamiento de la sentencia es, per se, contrario a los artículos 101 TFUE y 1 LDC, puesto que para que la conducta de Pfizer no sea anticompetitiva no es preciso, en modo alguno, que sea obligatoria.

b) Pero la cuestión no es si la administración fija el precio de los medicamentos no financiados con cargo a fondos públicos, que es claro que no. Es más, tampoco fija el precio de los no dispensados en España (cuestión que ignora la AN).

Lo determinante es que los laboratorios, en ejercicio de la libertad de empresa, son absolutamente libres para fijar los precios de sus productos. La administración únicamente impone coactivamente a los laboratorios la obligación de aplicar precios intervenidos cuando se cumplen los requisitos de intervención (financiación y dispensación en España). Adicionalmente, esos precios intervenidos son fijados unilateralmente por la administración.

El objeto del debate no es analizar si Pfizer está o no obligada a implantar el sistema denunciado. Pfizer no está obligada a nada, porque es libre en su actuación comercial, y en el ejercicio de esa libertad ha decidido, unilateralmente, comercializar sus productos a un precio de mercado. Sin embargo, esta libertad se ve afectada por razones de interés general, por lo que en determinados casos - determinados por la legislación - para algunos productos (los declarados financiables con cargo a fondos del Estado), cuando sean dispensados a pacientes en España, tanto Pfizer como los almacenes mayoristas vienen obligados a aplicar un precio intervenido que fija coactivamente el Estado.

6. AN: “si bien no existe una identidad de supuestos [entre el caso Glaxo y la política de precio libre] las cuestiones planteadas son las mismas y vienen referidas al comercio paralelo de medicamentos, la diferente incidencia de las normativas sobre precios de medicamentos (...)”

En particular, tal y como ha tenido oportunidad de señalar la CNC “en todo caso la normativa española sobre fijación de precios ha sufrido modificaciones importantes desde la Decisión de la Comisión [Glaxo] y en la actualmente vigente” (Resolución EAEPC, FJ2º, párrafo 14º).

El artículo 100 de la Ley del Medicamento[12] vigente en 1998 (momento en que se puso en marcha la política Glaxo) establecía la aplicación generalizada de un único precio intervenido "con carácter nacional". Esto es, el suministro a cualquier mayorista dentro del territorio nacional (independientemente de su destino) debía realizarse a precio intervenido, y así lo confirmaron, en su día, las autoridades sanitarias.

El segundo requisito para la intervención en precios, la dispensación en España, es únicamente exigible desde la modificación del artículo 100 de la Ley del Medicamento en enero de 2000 (cuyo contenido está actualmente recogido en el artículo 90 de la Ley de Garantías).

La anterior modificación del artículo 100 de la Ley del Medicamento fue el resultado de una enmienda introducida por el Senado durante la tramitación de la Ley 55/1999, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. La justificación de dicha enmienda es muy reveladora: “La modificación del artículo 100 pretende acotar la aplicación de sus previsiones a los medicamentos a dispensar en territorio nacional, y no a los destinados a dispensarse en otros países”.

El marco normativo aplicable a Pfizer es, pues, radicalmente distinto del aplicable al caso Glaxo. En 1998 la Ley establecía un régimen unitario de precios. Desde el año 2000 la Ley establece un régimen diferenciado de precios: libertad de precios con carácter general, y únicamente impone aplicación de un precio intervenido en determinados casos.

Lamentablemente, la AN ha pasado por alto los trascendentales cambios legislativos que experimentó la normativa española de intervención en precios en 1999. Pero es que también ha ignorado otras diferencias significativas entre la política de precio libre y el caso Glaxo:

a) Responsabilidad en la fijación de precios: en el caso Glaxo, según la interpretación realizada por la CE y el TPI (contestada por Glaxo), el contrato establecía expresamente dos precios alternativos (allí dónde la regulación vigente en 1998 establecía un único precio). De ahí que entendieran que, en el modelo Glaxo, ambos precios eran atribuibles a Glaxo.

En cambio, bajo la política de precio libre, Pfizer establece un único precio, que es coactivamente sustituido por el precio intervenido cuando el artículo 90 de la Ley de Garantías así lo imponga. Por tanto, en este caso, Pfizer no es jurídicamente responsable de establecer y aplicar dos precios.

b) Finalidad: según admisión expresa de Glaxo, su actuación buscaba expresamente reducir el comercio paralelo. En este caso, Pfizer simplemente busca ejercer su libertad de fijar precios, aplicando correctamente el régimen español de precios intervenidos ex artículo 90 de la Ley de Garantías.

c) Exigencia de información: Glaxo exigía conocer el destino de los medicamentos (para aplicar uno de los dos precios contractuales) y Pfizer sólo exige saber si se cumple el requisito legal de la dispensación en España (no exige información sobre la exportación), para, en tal caso, cumplir la normativa aplicando el precio intervenido.

Sorprende que la AN no haya sabido ver las diferencias notables entre ambos casos. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Talavera de 10 de diciembre de 2003 ya indicaba que pretender la identidad entre el caso Pfizer y el caso Glaxo sería hacer una simplificación burda” del análisis realizado por la CE.

A la luz de lo anterior resulta evidente la absoluta improcedencia de trasladar a la evaluación de la política de precio libre, la evaluación efectuada primero por las autoridades comunitarias del modelo Glaxo. Estamos hablando de supuestos distintos que deben ser evaluados de forma individualizada. Y ello es precisamente lo que ha hecho la CNC en la decisión Spain Pharma y posteriores.

* *  *

En definitiva, la sentencia de la AN puede producir el riesgo de privar de contenido a la liberalización de la intervención en precios acometida por el legislador español en el año 1999, perpetuando así la intervención de precios incluso en aquellos supuestos en que el interés general no lo justifica. Y no existe ningún interés general que aconseje limitar la libertad de fijar precios de productos no financiados o no dispensados en España, es decir, productos que simplemente transitan por el territorio español y que son objeto de transacciones entre operadores económicos, pero que no benefician a los pacientes ni impactan en las arcas públicas. Se trataría de un atentado directo contra la libertad de empresa consagrada por nuestra Constitución y, que no puede verse constreñida injustificadamente.

El problema radica, básicamente, en que la AN analiza la cuestión partiendo de la intervención de precios, como si éste fuese el principio general del que las empresas no deben apartarse injustificadamente. Sin embargo, es preciso dar un “giro copernicano” a dicha interpretación (el mismo que dio a la legislación nuestro legislador del año 1999). Actualmente, no cabe ninguna duda de que el punto de partida es la libertad de precios, que sólo cede en determinados supuestos justificados (por motivos presupuestarios y de salud pública).


[1]Las políticas de “precio libre” no son sistemas de “doble precio”: resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 21 de mayo de 2010”. Cuadernos de Derecho Farmacéutico 29/2009; “Nueva confirmación de la legalidad de las nuevas políticas comerciales implantadas por determinados laboratorios multinacionales en España: la Resolución de la CNC de 14 de septiembre de 2009”. Cuadernos de Derecho Farmacéutico, n.º 31/2009; y “Precio libre. Inexistencia de prácticas concertadas. Resolución CNC Laboratorios farmacéuticos. Cuadernos de Derecho Farmacéutico 33/2010.

[2] Real Decreto 725/2003 de 13 de junio, por el que se desarrollan “determinados aspectos” del artículo 100 de la Ley del Medicamento.

[3] Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer AG vs. Comisión, Adalat, Asunto T-41/96, confirmada posteriormente por Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de enero de 2004, Adalat, asuntos acumulados C-2/01 P y C-3/01 P.

[4] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de 19 de junio de 2007 (rec. 9449/2004).

[5] Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre (asuntos acumulados C-501/06P, C-513/06P, C-515/06P y C-519/06P).

[6] Sentencias del Tribunal Constitucional 110/1984, 143/1994 y 292/2000, entre otras.

[7] Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 13 de julio de 1998 - rj 1998/6776 - y de 9 de octubre de 1989 - rj 1989/7336.

[8] Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional del Medicamento y Productos Sanitarios.

[9] Real Decreto 271/1990, de 23 de febrero de 1990, sobre la reorganización de la intervención de precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano.

[10] Muy recientemente, la Resolución EAEPC de 14 de septiembre de 2009 confirma que “Por imposición legal, en España el Estado fija a los laboratorios el precio industrial de determinadas especialidades farmacéuticas” (FJ 2º, 6º párrafo).

[11] Y, en particular, por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2006, asunto T-168/01, Glaxo-SmithKline Services Unlimited/Comisión de las Comunidades Europeas.

[12] Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.