Mientras no se desarrolle el Registro Público Concursal, ¿debe publicarse en el BOE la presentación al juez del informe de la administración concursal?

El punto de partida del análisis se sitúa en esta ocasión en el nuevo régimen de publicidad introducido en la Ley Concursal (“LC”) por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (“RDL 3/2009”). El eje central de ese nuevo régimen de publicidad está en el llamado Registro Público Concursal, de nueva creación, cuyo objeto es “dar publicidad y difusión de carácter público a través de un portal en Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas aquellas resoluciones concursales que requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal” (disposición adicional tercera del RDL 3/2009). Desde esa perspectiva y para hacer efectiva la modificación, el artículo 6 del RDL 3/2009, bajo la rúbrica “publicidad del concurso”, da una nueva redacción a determinados preceptos de la Ley Concursal, entre ellos el artículo 23. Por lo que ahora importa, el nuevo artículo 23 LC establece en su apartado 1 que la declaración de concurso se publicará mediante extracto y de forma gratuita en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”); añade en su apartado 2 que el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que se considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso; y en los apartados 4 y 5 establece, respectivamente, que “las demás resoluciones que, conforme a esta Ley, deban ser publicadas por medio de edictos, lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado” y que “el auto de declaración del concurso así como el resto de resoluciones concursales que conforme a las disposiciones de esta Ley deban ser objeto de publicidad, se insertarán en el Registro Público Concursal con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca”. Se persigue, en definitiva, que el Registro Público Concursal pase a convertirse en el medio ordinario de publicidad general de los actos del concurso, sin perjuicio de medidas complementarias que se puedan acordar y sin perjuicio de determinados actos personales de comunicación o notificación que en la propia Ley Concursal se establecen.

Los artículos de la Ley Concursal incluidos en el artículo 6 del RDL 3/2009 no son los únicos relativos a la publicidad de los actos del concurso que han sido objeto de modificación. De forma paralela, el artículo 12 del RDL 3/2009 modifica otras disposiciones de la Ley que se agrupan bajo la rúbrica “normas procesales”. Entre ellas se encuentran los artículos 95 y 96 LC, relativos a la comunicación de la presentación del informe de la administración concursal y al plazo para la presentación de la demanda incidental en impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Como es bien conocido, la redacción originaria de estos dos preceptos había dado lugar a serios problemas prácticos relativos a la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de diez días de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Se discutía, en efecto, si ese día era la fecha de publicación del último edicto establecido en el artículo 96.2 LC o el de recepción por cada interesado de la comunicación personal remitida por la administración concursal a que se refería el artículo 95.1 LC (los interesados se definían como los que “hayan sido excluidos, incluidos sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o con calificación distinta de las pretendidas”). Muchas resoluciones judiciales se habían ocupado de esta cuestión y habían explicado las razones de la contradicción evidente que a este respecto existía en las dos normas que se acaban de enunciar, si bien las soluciones distaban de ser uniformes. No es éste el tema objeto de este comentario, por lo que bastará con hacer una remisión a esas resoluciones, de las que es ejemplo, por citar alguna de las más recientes que también, además, hacen referencia al problema ahora planteado, el Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2011.

Con la finalidad de solucionar el problema, el artículo 12 del RDL 3/2009 introduce determinadas modificaciones en los artículos 95 y 96 LC. En primer lugar, se elimina el artículo 95.1 LC. En segundo lugar, se modifica el artículo 95.2 LC, cuya redacción queda de la siguiente manera: “la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado”. Y, finalmente, al artículo 96.1 LC se da la siguiente redacción: “las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, a cuyo fin podrán obtener copia a su costa. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo anterior”.

Como puede comprobarse, frente al anterior sistema de comunicación de la presentación del informe de la administración concursal (que distinguía entre determinados interesados, a los que se remitiría comunicación personal de la presentación, y cualesquiera otros, que habrían de estar al régimen de publicidad general –BOE y tablón de anuncios del juzgado-), ahora se establece un sistema que también distingue entre dos grupos: los personados en el procedimiento, a los que la presentación del informe se notifica en el domicilio señalado a efectos de notificaciones (momento a partir del cual se computa el plazo de diez días); y todos los demás interesados, sometidos al régimen de publicidad general, en el que la referencia anterior (BOE, por remisión de la anterior redacción del artículo 95.2 al antiguo artículo 23 LC) queda sustituida por la relativa al Registro Público Concursal, manteniéndose la del tablón de anuncios. Para éstos, el dies a quo se sitúa en el de la última de las publicaciones indicadas (Registro Público Concursal o tablón de anuncios).

No tiene tampoco este comentario por objeto el análisis exhaustivo de las modificaciones indicadas. Podría, por ejemplo, cuestionarse por qué se prevé la notificación al domicilio señalado a tales efectos para las partes personadas en el proceso, cuando precisamente por estar personadas parece que lo razonable sería realizar la notificación a través de su representación en autos. También podría analizarse qué sucedería si se realizase una doble notificación, una a la representación en autos y otra al domicilio señalado a efectos de notificaciones. ¿Cuál sería el dies a quo para el cómputo del plazo de diez días? ¿El primero o el segundo? ¿Qué se está haciendo en la práctica? ¿Se están enviando notificaciones personales a los domicilios indicados o se están haciendo a través de las correspondientes representaciones procesales? ¿O se están haciendo las dos cosas a la vez?

Son todas, sin duda, preguntas de interés y de hondo calado práctico relativas a este nuevo régimen de publicidad, sobre las que además, se ha venido pronunciando tanto la doctrina como la práctica judicial. Pero importa ahora centrarse en los problemas que se vienen produciendo por la falta de desarrollo reglamentario de la regulación del Registro Público Concursal.

En la disposición adicional tercera del RDL 3/2009 se prevé que “reglamentariamente se desarrollará la estructura, contenido y el sistema de publicidad a través de este Registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes”, estableciéndose en la disposición transitoria segunda, bajo el encabezamiento “régimen de publicidad”, que “el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 de este Real Decreto-ley entrará en vigor de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto previsto en la disposición adicional tercera”.

Sucede, sin embargo, que el desarrollo reglamentario a que se acaba de hacer referencia no se ha producido todavía. En este punto no puede dejar de denunciarse, a modo de inevitable excursus, que resulta incomprensible y de todo punto injustificable que el Registro Público Concursal (que, se recuerda, no es más que “un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia”) no sea todavía una realidad, cuando han pasado más de dos años y medio desde la aprobación del RDL 3/2009 y ha dado tiempo a sacar adelante una relevante reforma concursal adicional. Pero volvamos al tema que nos ocupa. Esa falta de desarrollo reglamentario afecta de manera singular a las modificaciones introducidas en los artículos 95 y 96 LC sobre el régimen de publicidad de la presentación del informe de la administración concursal y, con ello, sobre la determinación del día inicial de cómputo del plazo de diez días para la interposición del incidente de impugnación del inventario y la lista de acreedores.

Los problemas no inciden en las partes personadas, ya que respecto de éstas hay que entender que las modificaciones, al no guardar relación con el Registro Público Concursal, están en vigor y se aplican con normalidad. No sucede así respecto del resto de interesados. Para éstos, la actual redacción del artículo 95.2 LC prevé, como se ha visto, que la presentación del informe de la administración concursal se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. El plazo de diez días para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores se computará desde la última de esas publicaciones. Sucede, sin embargo, que no existiendo aún el desarrollo reglamentario del Registro Público Concursal, el precepto, según está redactado en la actualidad, quedaría reducido a la publicación en el tablón de anuncios, momento a partir del cual se computaría el plazo de diez días. Como ha dicho González Navarro, Blas Alberto, “Los aspectos procesales más relevantes de la reforma de la Ley Concursal de abril de 2009”, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4/2009, “evidentemente, esta publicidad es del todo insuficiente y merecedora de reproches constitucionales, pues causaría indefensión y afectaría a la tutela judicial efectiva de los acreedores no personados”. A esa objeción no obstaría que el artículo 95.3 LC establezca la posibilidad de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible en medios oficiales o privados; pues se trata precisamente de eso, de una posibilidad o facultad del juez que puede utilizarse o no según los casos.

En realidad, el problema se ha de resolver realizando un ejercicio de interpretación de la disposición transitoria segunda del RDL 3/2009, que, recordemos, comienza de la siguiente manera: “el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 de este Real Decreto-ley entrará en vigor de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto previsto en la disposición adicional tercera”. Según el texto de esta disposición, no parece ofrecer duda que, no habiéndose producido el desarrollo reglamentario preciso y con la excepción que el propio precepto contempla (especialmente, el artículo 23.1 LC), el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 del RDL 3/2009 no se encuentra todavía en vigor, porque sólo lo hará “de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto” de continua referencia. Es cierto, sin embargo, que las modificaciones introducidas en los artículos 95 y 96 LC no figuran en el artículo 6 del RDL 3/2009, sino en el artículo 12, al que no se hace referencia en la disposición transitoria segunda y que, por tanto, se encuentra en vigor según lo indicado en la disposición transitoria octava.2º: “la modificación del artículo 95 y la nueva redacción del apartado 1 del artículo 96 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, será de aplicación a los procedimientos concursales en los que no se haya presentado el informe de la administración concursal a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley”, esto es, al día siguiente al de su publicación en el BOE (disposición final tercera). Así las cosas, cabría pensar que los actuales artículos 95 y 96 LC están en vigor en toda su extensión y sin excepciones y que, no existiendo desarrollo del Registro Público Concursal, la única consecuencia posible es entender que la forma de notificación a los no personados de la presentación del informe de la administración concursal es la publicación en el tablón de anuncios del juzgado, y ello con independencia de que la solución esté lejos de ser satisfactoria y pueda merecer serias y fundadas críticas desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados no personados en el procedimiento concursal.

Se considera, sin embargo, que no cabe realizar esa interpretación. Es cierto que el artículo 12 no aparece citado en la disposición transitoria segunda del RDL 3/2009, pero no es menos cierto que esa disposición se refiere en bloque al régimen de publicidad establecido en el RDL 3/2009. No en vano lleva por rúbrica la expresión “régimen de publicidad”. De ese régimen forman parte no sólo los artículos de la Ley Concursal que de forma específica se modifican en el artículo 6 del RDL 3/2009 (bajo el título “publicidad del concurso”), sino también los demás preceptos de la Ley Concursal que se modifican en el RDL 3/2009 para introducir las necesarias adaptaciones resultantes de ese nuevo régimen de publicidad. Los artículos 95 y 96 LC son normas de naturaleza eminentemente procesal, en cuanto hacen referencia a las actuaciones procesales relativas a la comunicación del informe de la administración concursal y la determinación del plazo y demás cuestiones relativas a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Ahora bien, en cuanto ahora importa, el artículo 95.2 LC contiene previsiones que igualmente forman parte del régimen de publicidad de los actos concursales; entre ellas la de publicación de la presentación del informe en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Esa previsión ha de entenderse necesariamente afectada por el régimen transitorio establecido en la disposición transitoria segunda del RDL 3/2009 y, en consecuencia, todavía no en vigor en tanto no se produzca el preceptivo desarrollo reglamentario. Siendo ello así, en cuanto se refiere a la comunicación de la presentación del informe a los no personados, no cabe entender sin más que la referencia al Registro Público Concursal no tiene vigencia y que, por ello, sólo queda la relativa a la publicación en el tablón de anuncios del juzgado. Parece más correcto entender que, mientras no se acometa el desarrollo reglamentario, mantiene su vigencia la anterior redacción del artículo 95.2 LC, que a día de hoy no se puede considerar contraria a lo dispuesto en el RDL 3/2009 (disposición derogatoria única). En esa redacción se dispone que la presentación del informe, además de publicarse en el tablón de anuncios, se comunicará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 LC, es decir, mediante su publicación en el BOE. Siendo ello así, se considera que la tesis más correcta es que mientras se desarrolle el Registro Público Concursal, la presentación del informe de la administración concursal debe comunicarse a las partes no personadas mediante su publicación en el BOE.

Así lo entiende la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Por ejemplo, en su Auto de 18 de julio de 2011 indica que “el sistema de publicidad por medio de este instrumento aún no ha entrado en vigor” y que “el régimen establecido en el ínterin… tal como se desprende del tenor literal de la disposición transitoria segunda (precepto que, a su vez, permite resolver las diferencias surgidas en la práctica forense respecto de la interpretación de la anterior redacción del artículo 23 de la Ley Concursal , en punto a si a la presentación del informe de la administración concursal había de dársele publicidad a través del Boletín Oficial del Estado o no), comporta la inserción del correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del Estado”. En coincidentes términos, aunque sin pronunciarse de forma tan directa sobre la cuestión, en el Auto de 1 de abril de 2011, haciendo referencia a si la demanda incidental se había presentado o no dentro del plazo de diez días, puede leerse lo siguiente: “solo cabe el cómputo de diez días en relación a las partes personadas, desde la notificación de la presentación del informe y, en relación a los demás interesados, desde la publicación prevista en la nueva redacción del art. 95.2 LC. Tomando en consideración la fecha de publicación en el BOE (18 de diciembre de 2009), dada la falta de desarrollo del Registro Público Concursal, es evidente que la demanda se interpone en este caso fuera de plazo (el día 5 de febrero de 2010), como señala la resolución recurrida, lo que conlleva la desestimación del recurso” (en el mismo sentido, Auto de 3 de febrero de 2011).

Conviene, no obstante, advertir que la expuesta no es una posición unánime. Hay resoluciones judiciales que mantienen que, no estando en vigencia el Registro Público Concursal, sólo cabe la publicación en el tablón de anuncios. Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Gerona de 9 de noviembre de 2010. Además, en la práctica no son pocos los órganos judiciales que entienden que no es necesaria la publicación en el BOE, ni siquiera como publicidad complementaria. La situación existente y las soluciones dispares en la práctica judicial no hacen sino confirmar la importancia de que se acometa el desarrollo reglamentario del Registro Público Concursal.