Los hechos imputados en la sección de calificación concursal a los legitimados pasivos han de haber sido realizados dentro del período de los dos años anteriores a la declaración del concurso o, por el contrario, pueden considerarse situaciones anteriores en el tiempo para fundamentar la acción de culpabilidad?; y si es así, ¿hasta que límite?

Manuel García-Villarrubia.

2012 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 52


Reforma operada en el artículo 164.1 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011 que soluciona parcialmente el “problema temporal” en la calificación concursal: ¿significa ello que los hechos imputados en la calificación a los legitimados pasivos han de haber sido realizados también dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso o, por el contrario, pueden considerarse situaciones anteriores en el tiempo?

La cuestión surge con motivo de la nueva redacción dada al artículo 164.1 de la Ley Concursal (“LC”) en la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“Ley 38/2011”). El tenor actual de la norma dice así: “El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso”. El problema interpretativo surge a raíz de la introducción de la referencia final a la exigencia temporal relativa a las condiciones indicadas en el precepto respecto de la determinación de las posibles personas afectadas por la calificación en el caso de deudor persona jurídica.

Antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011 no incluía esa limitación temporal. El artículo 164.1 LC se refería, sin más, a quienes tuvieran la condición de “administradores o liquidadores, de hecho o de derecho” del concursado persona jurídica. En cambio, el artículo 172.3 LC, relativo a la responsabilidad concursal, contenía una referencia temporal expresa, al disponer que la condena a la cobertura del déficit podría imponerse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, “y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso”. Ello había dado lugar a que surgiesen diversos planteamientos para resolver el que se dio en llamar “problema temporal” de la calificación. Así, una tesis consideraba que la determinación de si el concurso debía calificarse como culpable o fortuito había de hacerse en aplicación de las reglas establecidas en los artículos 164 y 165 LC, sin más limitaciones temporales en cuanto a la identificación de las conductas relevantes que las expresamente establecidas en algunos de los comportamientos del catálogo de presunciones (artículos 164.2.5 y 165.3º LC). Sin embargo, sólo podía imponerse la condena a la cobertura del déficit a quienes hubieren sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, del concursado en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, por así disponerlo expresamente el artículo 172.3 LC. En cambio, en el resto de consecuencias de la calificación de culpabilidad (inhabilitación, pérdida de derechos, condena a devolución de bienes o derechos y condena a indemnización de daños y perjuicios, ex artículo 172.2.2º y 3º LC), se entendía que no cabía atender a ese límite temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aplicable, en consecuencia, sólo en sede de responsabilidad concursal. Este planteamiento se puede ver en los razonamientos contenidos en la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2010, relativa a un caso en el que la declaración de concurso se había producido en 2006 y la declaración de culpabilidad se había fundado en la ausencia de contabilidad tanto antes como después de la entrada en vigor de la Ley Concursal, teniéndose, por tanto, en cuenta para la calificación hechos producidos fuera del límite temporal de los dos años previos a la declaración de concurso.

Frente a ello, existía la postura que consideraba que la identificación de los posibles afectados por la calificación y la determinación de sus consecuencias debía limitarse, con carácter general y no sólo para la condena a la cobertura del déficit, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y a quienes hubieren tenido esa condición en los dos años previos a la declaración de concurso. Esta tesis puede encontrarse en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, en el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de septiembre de 2006 o en el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de marzo de 2008.

Las posturas sobre el régimen anterior a la Ley 38/2011 aparecen delimitadas con precisión por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012: “La jurisprudencia, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 38/11… mayoritariamente acogía la restricción temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso como el lapso temporal al que se debía restringir la responsabilidad del administrador de hecho y al de derecho la posibilidad de ser afectado por la calificación culpable- entre otras, SJM Málaga de 22 de mayo de 2006 (AC 2006, 1264) o AAP Barcelona, sección 15ª de 21 de septiembre de 2006 (JUR 2007, 145684)-… Frente a dicha posición, sin embargo, otras resoluciones hacían abstracción expresa de cuándo se hubiera realizado la conducta, con el único límite temporal impuesto por la presunción de turno, si la conducta se incardinaba en alguno de tales supuestos”.

La Ley 38/2011 introduce, como se ha visto, relevantes modificaciones en esta materia. En primer lugar, la cláusula general del artículo 164.1 LC hace referencia expresa al límite temporal de dos años. Además, el artículo 172.2.1º LC dispone que, en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas con la calificación “los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso”. Los términos utilizados coinciden, como puede verse, con los del artículo 164.1 in fine LC.

Así las cosas, puede decirse que en la reforma introducida por la Ley 38/2011 el legislador ha abordado de manera expresa el conocido como el problema temporal de la calificación. Lo que queda, sin embargo, es determinar en qué términos lo ha hecho.

Podemos comenzar con lo que podría calificarse como cuestión ya pacífica. Con las modificaciones introducidas, no parece haber dificultad en establecer que la calificación de culpabilidad, en cuanto se refiere a la determinación de las personas afectadas, tiene el límite temporal a que se viene haciendo referencia: es necesario que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Quedan, pues, excluidos quienes tuvieron esa condición pero fuera de ese período. Lo mismo cabe decir en cuanto a las consecuencias de la calificación: la previsión temporal resulta igualmente aplicable, de manera que no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período.

Ahora bien, surge la duda de si esa misma limitación temporal resulta de aplicación en la determinación de los actos o conductas susceptibles de comportar la calificación de culpabilidad del concurso. O, dicho de otra forma, se trata de dilucidar si se pueden o no tener en cuenta actos realizados antes de los dos años previos a la declaración de concurso.

Dado lo reciente de la reforma, no son muchos los comentarios y precedentes judiciales disponibles, si bien las posturas, como sucedía antes de la reforma, parecen divididas.

Con todo, entre las tesis existentes, se considera más acertada la que entiende que no cabe extender con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.

El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC. Pero no es menos cierto que es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas “condiciones” (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo. No se extiende a la identificación de los posibles comportamientos aptos para dar lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión: “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración” (artículo 71.1 LC). Pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011.

La misma conclusión se alcanza si se acude al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC y a los criterios de interpretación sistemática y atenta a la finalidad de la norma. Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iure de culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se calificará como culpable “cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos”. El resto de presunciones iuris et de iure de culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición de los comportamientos relevantes. Y, por lo que se refiere a las presunciones de dolo o culpa grave, el artículo 165.3º LC incluye los casos en que “el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso”. Si sólo se pudieran tener en cuenta comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sería imposible la aplicación de esta presunción en sus íntegros términos, que por definición va más allá de ese período y hace referencia a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. De nuevo, si con la redacción actual del artículo 164.1 LC se hubiera querido extender el límite temporal a la identificación de comportamientos, el legislador podría haber optado por eliminar las referencias temporales que aparecen en los preceptos que se acaban de citar. Pero no lo ha hecho. Las ha mantenido en sus términos originales. La interpretación sistemática parece, así, confirmar la resultante del texto de la norma. Lo mismo puede decirse si se atiende a la finalidad perseguida con la reforma: solucionar el problema de descoordinación que existía entre el artículo 164.1 LC y el artículo 172 LC y, dentro de éste, entre los números 2º y 3º del apartado 2 –consecuencias de la calificación de culpabilidad y el apartado 3 –responsabilidad concursal-, de manera que, a partir de la reforma, quede claro que la calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. Nada más. No se ha querido, en cambio, ir más allá y, en particular, no se ha querido limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.

A la interpretación expuesta se pueden poner, naturalmente, objeciones. Cabe distinguir dos niveles. El de crítica a la reforma y el de mantenimiento de una interpretación distinta.

Nieto Delgado, C., “La calificación del concurso”, en Martínez Sanz, F. (Director), Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, Madrid, 2012, págs. 894-931, considera que la mejora técnica introducida por el legislador no es completamente satisfactoria, pues puede dar lugar a situaciones incoherentes como lo es el hecho de que “una misma conducta cometida más de dos años antes de la declaración de concurso, se considerará o no generadora o agravante de la insolvencia y determinante de la culpabilidad del concurso en función de si su autor ha cesado o no con posterioridad a ese límite de dos años en su cargo de administrador, liquidador o apoderado general”. Este comentario se sitúa en el nivel de la crítica. Se entiende que la limitación temporal no afecta a la determinación de las conductas, pero se critica la solución dada por el legislador. No en vano dice este mismo autor que “al objeto de evitar posibles fricciones con el principio de igualdad, quizás hubiera debido definirse la culpabilidad del concurso marcando un límite absoluto de dos años en cuanto a la fecha de la comisión de la conducta determinante de la calificación del concurso por una persona perteneciente al perímetro de posibles afectados; y no partiendo de la pertenencia en dicho plazo al citado círculo”. La crítica se considera razonable desde la perspectiva de lege ferenda. No obstante, no debe olvidarse que en los supuestos de deudor persona física, nada hay en el texto que autorice a entender que sólo se podrán enjuiciar comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, por lo que, si se quisiese ser completamente coherente, el límite debería establecerse también para los casos de deudor persona física. Con todo, es necesario advertir que este tipo de situaciones no son extrañas a nuestro ordenamiento. Piénsese, por ejemplo, en el plazo de prescripción del artículo 949 del Código de Comercio, según el cual “la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”. Se trata de un plazo de prescripción específico para este tipo de acciones, en el que el dies a quo del cómputo se coloca en el del cese en el ejercicio de la administración (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001, que consolidó su aplicación a todos los casos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, y todas las posteriores). Pueden, así, darse supuestos en que la acción esté prescrita respecto de los administradores que cesaron más de cuatro años antes de la presentación de la demanda, mientras que se encuentre viva respecto de los que se mantienen en el cargo o cesaron menos de cuatro años antes de la presentación de la demanda. Aquí también se pueden, pues, producir situaciones criticables desde el plano de lege ferenda y del principio de igualdad, pero que difícilmente lo son desde el plano de lege lata.

Hay quienes, dando un paso más, postulan directamente una interpretación que consiste en extender con carácter general el límite temporal de los dos años también a la identificación de las conductas aptas para calificar el concurso como culpable. Es el caso de Muñoz Paredes, A., “La calificación del concurso. Sentencia de calificación y responsabilidad concursal”, en Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A. (Directores), Tratado Judicial de la Insolvencia, vol. II, Pamplona, 2012, págs. 595-722, que aboga por lo que considera una interpretación “sistemática que permita aplicar el límite de dos años a todas las conductas. Esta opción encierra más lógica interna, pues liga conductas (arts. 164 y 165) y autoría e imputabilidad (art. 172.2.1ª). A mayor abundamiento, es lo más conforme con la función de la cláusula general como definitoria de los elementos de la culpabilidad e informativa del resto de conductas, lo que explicaría que el legislador, al reformar dicha cláusula, entendiera superfluo retocar la redacción de todas las presunciones para incluir dicho límite temporal, que ya vendría dado por el apartado 1º”. Esta misma tesis ha sido acogida por la antes citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012. El comentario recién citado es consciente de la dificultad que para esta interpretación supone la presunción del artículo 165.3º LC: “no hay encaje posible con la conducta del art. 165.3 in fine, que habla de tres ejercicios anteriores”. Trata de sortearla manteniendo que también en este caso debe optar por aplicarse el límite de dos años porque “los resultados prácticos no variarán en demasía si tenemos en cuenta que el art. 165 tan sólo presume el dolo o la culpa grave, pero no exime de probar el resto de elementos, como la relación de causalidad o el daño, y raya lo imposible que la falta de depósito de unas cuentas del tercer ejercicio previo al concurso (los dos ejercicios inmediatamente anteriores siguen cubiertos) haya desencadenado el mismo. Por la misma razón no serán sancionables la falta de formulación o de sometimiento a auditoría de las cuentas anuales del tercer ejercicio previo al concurso”. El argumento es sugerente, pero resulta difícil de compatibilizar con el contenido de la presunción del artículo 165.3º LC y, además, pone en evidencia la propia dificultad de la tesis que propone extender la limitación temporal de los dos años a la identificación de los comportamientos relevantes a efectos de calificación. Es cierto que, cuanto más nos alejemos en el tiempo, más disminuirá la probabilidad de que un determinado comportamiento haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Pero no cabe excluir en absoluto que se puedan dar situaciones de esas características. De hecho, esas situaciones se plantearon en los primeros tiempos de vigencia de la Ley Concursal, cuando se discutió sobre si su aplicación a conductas anteriores a la entrada en vigor de esa Ley a los efectos de calificación del concurso implicaba o no una vulneración del principio general de irretroactividad de las normas civiles. La conclusión generalizada es que, como se indica en la antes citada Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2010, “la posibilidad de juzgar la conducta del deudor concursado, anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, en relación con la insolvencia declarada con la apertura posterior del concurso de acreedores no supone en sí misma una aplicación retroactiva del nuevo régimen sancionador siempre y cuando las conductas ya estuvieran tipificadas, bajo el régimen anterior, y que las sanciones no sean más graves o distintas”. En estos razonamientos, como antes se dijo, se puede constatar una postura favorable a no aplicar la limitación temporal de dos años a la identificación de comportamientos aptos para la calificación de culpabilidad. Además, pueden servir de criterio para confirmar que no hay un límite temporal aplicable a esa identificación, ni siquiera el de la propia entrada en vigor de la Ley Concursal.