La legalidad de las nuevas políticas de suministro y precios en el sector farmacéutico: breve comentario a la Sentencia del Juzgado Mercantil n.º 4 de Madrid de 12 de marzo de 2013

Teresa Paz-Ares, Beatriz Cocina Arrieta.

2013 Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia n.º 69


En un litigio entre la filial española de una multinacional farmacéutica que había implantado, en 2006, un nuevo modelo de suministro de sus medicamentos, y una asociación europea de almacenes mayoristas, que sostenía su ilegalidad, ha recaído recientemente la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 12 de marzo de 2013 (la “Sentencia”). La Sentencia desestimó íntegramente las pretensiones de la asociación demandante y confirmó la legitimidad de la nueva política comercial del laboratorio.

Pese a que se trata de un pronunciamiento en primera instancia, que no es firme (pues se encuentra pendiente de apelación), la Sentencia resulta de gran interés en el momento actual. Lo es, como veremos, por varios motivos, pero principalmente porque recae poco después de que sendos pronunciamientos de la Comisión Nacional de Competencia (“cnc”) que confirmaban la legalidad, desde el punto de vista del derecho de la competencia, de las nuevas políticas de precios implantadas por varios laboratorios (incluyendo la demandada) fuesen anulados por la Audiencia Nacional. El Juzgado vuelve a la línea iniciada por la cnc (y también seguida por otros organismos judiciales y administrativos en supuestos similares), y rechaza que exista en el caso un acuerdo anticompetitivo. Rechaza asimismo los restantes motivos invocados por la asociación demandante para sostener la ilegalidad de la nueva política comercial del laboratorio demandado.

Antes de abordar el contenido de la Sentencia, y para comprender su relevancia, parece obligado detenernos en analizar el contexto fáctico y jurídico en que se planteó la demanda.

La libertad de fijar precios y la libertad de contratación en el sector farmacéutico.

En nuestro país, los laboratorios farmacéuticos están sujetos a una regulación intensísima que afecta a todos los planos de su actividad. Especialmente en el actual contexto de crisis, son cada vez más frecuentes las medidas de todo orden, tanto establecidas legalmente, como impulsadas desde las diversas administraciones que, con el objetivo – sin duda muy loable – de racionalizar los recursos dedicados a la protección de la salud, han configurado un marco regulador que impone, entre otros, constantes revisiones de precios a la baja. Estas medidas no han modulado en modo alguno la obligación primaria de los laboratorios de mantener correctamente abastecido el mercado; más bien, esta obligación se ha ido reforzando, principalmente a través de la introducción de un régimen sancionador más estricto y de una vigilancia cada vez más activa por parte de las autoridades.

Con todo, subsisten en este sector algunos espacios de libertad, en los que las restricciones impuestas por la regulación no son absolutas y permiten el juego razonable del mercado y de la competencia. Gradualmente, a lo largo de los últimos años, varios laboratorios farmacéuticos han tomado la decisión de acogerse a estas libertades, en búsqueda de mayores eficiencias. Pero en este camino tampoco han faltado obstáculos. Esta vez las dificultades no surgen ya de la intervención de las autoridades, sino, principalmente, de la reacción de otros agentes del sector – el canal mayorista, y en menor medida, el colectivo de farmacéuticos – que, especialmente en los inicios, se mostraron abiertamente contrarios a estos cambios. Un buen ejemplo de ello es el caso resuelto por la Sentencia cuyo comentario abordaremos en este artículo.

En efecto, estas nuevas políticas despliegan sus efectos, principalmente, en la organización de los sistemas de comercialización y suministro al mercado. Las decisiones adoptadas por los laboratorios se asientan sobre una u otra de las premisas que se señalan a continuación, o sobre ambas conjuntamente:

(i)                 la libre fijación de precios, cuando los productos no están sujetos a intervención administrativa (en lugar de la aplicación indiscriminada de los precios intervenidos – más bajos - en cualquier venta al canal mayorista); y

(ii)               el establecimiento de relaciones de suministro con los almacenes mayoristas basadas en un modelo de colaboración más estrecho, regulado contractualmente (en lugar de una mera sucesión de ventas sobre pedido); una política que ha conducido, en muchos casos, como consecuencia necesaria, a una reducción del número de almacenes mayoristas a los que el laboratorio suministra directamente.

La libre fijación de precios

Por lo que se refiere a la libre fijación de precios, estas nuevas políticas responden a una legislación liberalizadora aprobada en el año 2000, mediante la modificación de la entonces vigente Ley 25/1990, del Medicamento (la “Ley del Medicamento”), y reiterada – pese a la posición contraria de numerosos agentes – en la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios (la “Ley de Garantías”).

En nuestro ordenamiento, tradicionalmente, la intervención de los precios de los medicamentos afectaba a todos los medicamentos, sin excepción, y a cualquier unidad de los mismos que fuese puesta, aun temporalmente, en el mercado español.

El proceso de liberalización se inició en 1997, cuando esta intervención se limitó, a través de la reforma del artículo 100 de la Ley del Medicamento, a los medicamentos financiados con cargo a fondos públicos. Posteriormente, en el año 2000, a través de una nueva reforma del precepto[1], se introdujo un límite adicional a la intervención, que supuso que el precio intervenido de los medicamentos (esto es, de los medicamentos financiados) fijado por la Administración, no sería necesariamente de aplicación a cualquier venta. Únicamente sería de aplicación si los medicamentos, además de ser financiados, eran dispensados a pacientes en España, y únicamente a las unidades que cumpliesen este requisito adicional. Esta apuesta por la liberalización de los precios se confirmó con la entrada en vigor de la Ley de Garantías, cuyo artículo 90 reproduce básicamente el contenido del artículo 100 de la anterior Ley del Medicamento[2].

Esta evolución legislativa resulta, por otra parte, plenamente coherente con los principios básicos de lo que ha sido denominado como "Constitución económica", y en particular con la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución. La libertad de empresa, que comprende la libertad de fijar los precios, únicamente puede limitarse con carácter excepcional, para proteger otros objetivos de rango constitucional, si resulta imprescindible (y no excesivo) para ello, y, en todo caso, únicamente mediante normas con rango de ley. En concreto, las limitaciones a la libertad de fijación de precios de los medicamentos, y muy particularmente las que prevén la fijación coactiva de dichos precios por parte de la Administración, únicamente estarán justificadas en la medida en que respondan a necesidades de interés público, como podrían ser las derivadas de la protección a la salud pública y la protección del consumidor, o por motivos presupuestarios. Si existen supuestos en los que no concurre el interés público a proteger, no estará justificada la aplicación de unos precios que han sido diseñados para garantizar y preservar esos concretos intereses.

La liberalización obedeció, así, a una inequívoca política legislativa que consideró que había dejado de tener sentido intervenir el precio de los medicamentos que, aun estando incluidos en el régimen de financiación con cargo a fondos públicos, no fuesen dispensados a pacientes en España. Parece evidente que, a juicio del legislador, en estos casos no concurre ni un interés presupuestario ni consideraciones de salud pública y protección al ciudadano que justifiquen que su precio esté sujeto a intervención. El único vínculo de conexión que existe con nuestro país es que los productos son puestos en el mercado, a través del canal mayorista, en este territorio. Sin embargo, si no son finalmente puestos a disposición de los pacientes en España, sino que únicamente circulan en el canal del comercio al por mayor, no existe motivo para intervenir las condiciones del tráfico comercial inter privatos.

Fue a raíz de esa liberalización, y especialmente a partir de su confirmación en el año 2006 mediante la Ley de Garantías, cuando algunos laboratorios comenzaron a adoptar políticas de precios dirigidas a rentabilizar el nuevo espacio de libertad que ofrecía la legislación, y aplicar los precios intervenidos de los medicamentos (financiados) únicamente cuando se verificase la dispensación en España.

La libertad de contratación

A diferencia de las restricciones a la libertad de fijar precios, que durante muchos años se aplicaron de forma indiscriminada a cualquier medicamento vendido en nuestro país, nuestra legislación nunca ha contemplado la imposición de una obligación de suministro (esto es, una venta forzosa) por parte de los laboratorios farmacéuticos a los almacenes mayoristas. Al contrario, la intervención de los mayoristas en el canal de comercialización se ha venido configurando tradicionalmente y en todo momento como facultativa para los laboratorios. La normativa regulatorio-farmacéutica no restringe su libertad para decidir entablar o continuar relaciones contractuales con aquellos mayoristas que estimen oportunos y para negociar libremente las condiciones de dichas relaciones contractuales. Su único condicionante es la obligación, priorizada por el legislador, de garantizar el correcto abastecimiento de las necesidades de la población, la llamada (por la Ley de Garantías, en línea con las Directivas comunitarias) “obligación de servicio a la comunidad”. Se trata de una obligación de resultado, no de medios: siempre y cuando todos y cada uno de los pacientes puedan acceder a los medicamentos a través de su oficina de farmacia habitual, el laboratorio podrá implantar el modelo de suministro al canal mayorista que estime oportuno.

Con todo, hasta fechas relativamente recientes, lo más habitual en el mercado era que los laboratorios farmacéuticos suministrasen sus productos a todo almacén mayorista (debidamente autorizado) que así lo solicitase, sobre la base de un simple modelo de pedido – entrega – factura. No fue hasta hace algunos años cuando las empresas comenzaron de forma más generalizada a implantar medidas estructurales de sus relaciones con este canal. Ello se ha debido, en parte, a la creciente concentración de la industria, que ponía de manifiesto duplicidades y sinergias latentes, y a la constatación del estado, excesivamente fragmentado, del sector de distribución mayorista en nuestro país, que había merecido por esta razón la crítica de, entre otros, las autoridades de competencia[3], constatación que permitió identificar numerosas oportunidades de mejora en la eficiencia del sistema tradicional.

Sin embargo, quizá el principal revulsivo para el cambio de modelo fue la constatación de situaciones de desabastecimiento o imposibilidad de acceso a los medicamentos por parte de las farmacias, que se daban incluso cuando el volumen de productos puestos en el mercado por los laboratorios excedía notablemente las necesidades de la población, y que pusieron de manifiesto las debilidades de este modelo.

Los precedentes más relevantes

Las decisiones de aprovechamiento de la libertad de fijar precios y de reestructuración del modelo de suministro al por mayor adoptadas por los laboratorios fueron vistas por algunos almacenes mayoristas como una amenaza a su negocio, o a su statu quo, y ello dio lugar a un buen número de pronunciamientos administrativos y judiciales que han analizado todos los aspectos de estas políticas desde múltiples puntos de vista (regulatorio-administrativo, civil, competencia desleal, y defensa de la competencia).  En la mayor parte de los casos, si bien no en todos, como veremos, las pretensiones de los almacenes mayoristas fueron rechazadas. La cuestión aún no está definitivamente resuelta en todos sus aspectos, y existen en la actualidad algunos procedimientos pendientes de recurso de  apelación o de casación (entre ellos, la Sentencia a la que más extensamente nos referiremos a continuación).

Pronunciamientos en relación con las políticas de precio libre. Especial referencia al precedente “Glaxo” y las recientes resoluciones de la cnc.

Por lo que se refiere a las políticas de precio libre, los primeros pronunciamientos recayeron en el marco de procedimientos civiles de reclamación de cantidad (por la diferencia entre el precio libre y el precio intervenido, cuando no se acreditaba la dispensación en España de los medicamentos financiados). Si bien no todas estas reclamaciones fueron admitidas– por la dificultad de probar, con el grado de certeza exigible en nuestra legislación procesal, el importe debido – sí se confirmó en todos los casos el derecho genérico del laboratorio a exigirlas, y, en definitiva, la legalidad de su política de suministro[4]. Las autoridades sanitarias confirmaron también, en consultas ad hoc, la conformidad de estos sistemas con la normativa vigente[5].

Pero sin duda, los pronunciamientos más relevantes son los que realizó la Comisión Nacional de Competencia, que confirman su postura favorable a la compatibilidad de estas políticas con la normativa española y comunitaria de competencia.

En efecto, el principal motivo en que se sustentan quienes sostienen la ilegalidad de estas políticas es la alegada violación de las normas de defensa de la competencia, y, en concreto, de la prohibición de acuerdos anticompetitivos prevista en el artículo 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —“tfue”— (anteriormente, artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea — “tce”) y el artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia —la “ldc”—). Se alega que estas políticas constituyen acuerdos de “doble precio”, consistentes en la fijación de un precio superior a los medicamentos exportados con el fin de restringir el comercio paralelo de estos productos.

El razonamiento se ha basado, con carácter general, en sostener que las políticas de precio libre merecen la misma valoración jurídica que la que la Comisión Europea realizó de la política que en 1998 había adoptado el laboratorio Glaxo, y que fue considerada contraria a la prohibición de acuerdos restrictivos por constituir un acuerdo de doble precio (Decisión de la Comisión de 8 de mayo de 2001 – la “Decisión Glaxo”)[6]

Es relevante constatar que el antiguo Tribunal de Defensa de Competencia tenía sobre la política de Glaxo la misma opinión que la Comisión Europea, y de hecho había anticipado, en su Resolución de 16 de octubre (Expte. MC 29/98, sobre medidas cautelares), las conclusiones de la Decisión Glaxo. Sin embargo, cuando se analizaron las políticas implantadas por varios laboratorios a raíz de la liberalización de los precios iniciada en el año 2000, las conclusiones de la cnc fueron bien distintas. En tres Resoluciones dictadas entre 2009 y 2010, la cnc archivó tres denuncias planteadas contra múltiples laboratorios farmacéuticos que habían implantado este tipo de políticas, por no apreciar, tras una exhaustiva información reservada, que existiesen indicios de infracción de la normativa de competencia. Se trata de la Resolución de 21 de mayo de 2009 (Expte. 2623/2005, Spain Pharma vs. Pfizer y Cofares“Resolución spain pharma”), la Resolución de 14 de septiembre de 2009 (Expte. 001707, EAEPC vs. Laboratorios Farmacéuticos – Resolución eaepc”) y la Resolución de 17 de febrero de 2012, Expte. 0038/08, FEFE vs. Laboratorios y Almacenistas farmacéuticos ­ - Resolución fefe”.).

De estas tres resoluciones, únicamente la última (fefe) es firme. Las dos anteriores, impugnadas por los respectivos denunciantes ante la Audiencia Nacional, fueron anuladas mediante Sentencias de 13 de junio de 2011 y 5 de diciembre de 2012, que actualmente se encuentran pendientes de recurso ante el Tribunal Supremo.

No entraremos en este artículo a comentar en detalle estas resoluciones de la cnc ni a valorar las Sentencias de la Audiencia Nacional, puesto que sobre el particular se ha publicado recientemente una detallada y argumentada crítica[7]. No obstante, conviene destacar que estas Sentencias no han concluido que las políticas implantadas por los laboratorios denunciados en cada caso sean contrarias a la prohibición de acuerdos restrictivos. Se limitan a anular las resoluciones por las que se archivan las denuncias, por considerar que los motivos que les sirven de base “no son acertados”. No llegan, sin embargo, a ordenar a la cnc la incoación de expediente sancionador, ni a declarar que exista conducta anticompetitiva.

En cuanto al fondo, el motivo por el que las Sentencias consideran “no acertados” motivos en los que la cnc basó sus resoluciones de archivo se basa en continuas referencias a la doctrina Glaxo. Lo cierto es que en la primera de las Resoluciones, la cnc resolvió el archivo sobre la base de un análisis de la compatibilidad de la conducta denunciada con la normativa de competencia, que, siendo, a nuestro juicio, impecable, no menciona de forma expresa el precedente de Glaxo ni los motivos por los que no se aplica esa doctrina a un caso que (al menos en apariencia) resulta muy similar. Este podría haber sido el motivo de que la Audiencia Nacional instase a la cnc a reconsiderar su decisión sobre la base de esta doctrina. Sin embargo, ello no sería predicable de la segunda resolución (eaepc), en la que la cnc sí explicó los motivos por los que no consideraba aplicable al caso la doctrina Glaxo. Sin embargo, en su segunda Sentencia, la Audiencia Nacional desnaturaliza completamente el análisis: se limita a una copia literal de la Sentencia anterior, y declara “incorrectos” los motivos del archivo sin analizar en absoluto los motivos en cuestión (ni ninguna otra circunstancia del caso concreto).

Pronunciamientos en relación con las políticas de reestructuración de las relaciones de suministro al por mayor

Sobre la vertiente del derecho de los laboratorios a la racionalización de sus redes de suministro al por mayor haremos un comentario más breve, puesto que, como se ha anticipado, nuestro ordenamiento ha reconocido tradicionalmente esta libertad, y el carácter voluntario de la intermediación de los mayoristas en la comercialización de los medicamentos[8]. Sin embargo, un particular inciso introducido en la Ley de Garantías sobre este particular alimentó las pretensiones de los mayoristas de que les fuese reconocido el derecho a que los laboratorios farmacéuticos (sin excepción) les suministrasen directamente sus medicamentos. Se trata de artículo 70.2 de la Ley, cuyo inciso final establece que “El Gobierno velará por preservar el derecho del almacén mayorista a ser suministrado por los laboratorios”.

Tanto los tribunales civiles como los del orden contencioso-administrativo confirmaron, sin embargo, con reiteración que este inciso no determina que los laboratorios farmacéuticos deban suministrar sus medicamentos a todo almacén mayorista que así lo solicite.  La obligación de suministro sólo existe en la medida en que sea el medio necesario para garantizar los objetivos de interés público perseguidos por dicho precepto, esto es, que los pacientes (a través de las oficinas de farmacia) tengan acceso permanente a los medicamentos. Que para ello se utilice la mediación de uno o varios mayoristas, de todos ellos o de ninguno, resulta irrelevante.

En el orden civil, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, en sentencia de 24 de febrero de 2010, concluía, sobre la pretensión de que se reconociese el derecho genérico de los mayoristas demandantes al suministro, que “semejante limitación a la libertad contractual no tiene cobertura legal bastante[9]. En aquella Sentencia, el Juzgado rechazó igualmente las pretensiones impugnatorias basadas en un supuesto abuso de posición de dominio (por la negativa de suministro) y en la existencia de una conducta desleal. Se apreció que “la decisión de desistir obedece a razones objetivas y tiene una explicación empresarial”, un dato que, incluso si existiese posición de dominio o dependencia económica (que el Juzgado, asimismo, rechaza) excluye en todo caso la calificación de la conducta como abusiva o desleal.

En el orden contencioso-administrativo, diversas Sentencias del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo confirmaron otras tantas resoluciones de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que afirmaban que “No existe en la normativa aplicable la obligatoriedad de que un laboratorio deba suministrar a un almacén mayorista la totalidad de pedidos que éste le haga, ni que deba suministrar a todos los almacenes todos los pedidos que le efectúen. Su obligación consiste en tener abastecido el mercado y para ello puede utilizar diversos sistemas de distribución, siendo competencia de la Administración garantizar que las farmacias, y en último término las personas a quienes se prescriben los fármacos, dispongan de ellos en todo momento, sin que proceda que la actividad administrativa se extienda a garantizar los legítimos intereses comerciales en el ejercicio de su actividad mercantil (...)[10].

Y, lo que es más relevante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 16 de marzo de 2011, además de confirmar la inexistencia del derecho absoluto e incondicional al suministro pretendido por los almacenes mayoristas, da un paso más y entra a valorar el contenido del hipotético desarrollo reglamentario que podría ser aprobado legítimamente en ejecución del artículo 70.2. de la Ley de Garantías, señalando que cualquier medida, normativa o no, que se adoptase al respecto “deberá realizarse siempre dentro del respeto a la libertad de pactos y de la libre forma de gestionar los laboratorios la distribución, lo que está en la base de la ley del Medicamento”.

Las decisiones de varios laboratorios farmacéuticos restringir el número de mayoristas a los que suministrar directamente sus medicamentos también fueron denunciadas ante la cnc por algunos de los mayoristas afectados. Partiendo de la alegación de que los laboratorios farmacéuticos, por comercializar, en esencia, productos no sustituibles, gozaban de una posición de dominio, se sostuvo que la negativa de suministro a los distribuidores constituía un abuso de dicha posición. Tampoco esta alegación fue aceptada por la cnc. En Resolución (firme) de 9 de junio de 2010 (Expte S/0176/09, Sedifa y Grufarma), la cnc concluye, en primer lugar, que “no es posible concluir la existencia de posición de dominio individual o colectiva por parte de los laboratorios denunciados” y, en segundo lugar, que “aun cuando se concluyese la existencia de posición de dominio, no cabría hablar de abuso”. La cnc enfatiza que la negativa de suministro por parte de un operador dominante se persigue para evitar que la competencia se vea reducida si ello puede afectar lesivamente al bienestar del consumidor. En el caso no existían indicios de que la negativa de suministro en el mercado mayorista redundase en perjuicio de los consumidores. Por otra parte, la conducta no supone la eliminación de la competencia en el mercado, pues siguen existiendo múltiples distribuidores mayoristas operando. Y en todo caso, la negativa de suministro encontraría una justificación objetiva “basada en la necesidad o voluntad de ciertos laboratorios de reestructurar sus redes de distribución para potenciar su eficiencia”.

El caso resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 12 de marzo de 2013. Los pronunciamientos de la Sentencia

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid de 12 de marzo de 2013, después de una dilatada y accidentada tramitación que se prolongó durante seis años (debido a cuestiones organizativas del Juzgado, descritas en los antecedentes fácticos), desestima íntegramente una demanda interpuesta por la asociación eaepc (European Association of Euro-Pharmaceutical Companies) contra la filial española de una multinacional farmacéutica. La conducta de la demandada cuyo cese pretendía la actora consistía en la implantación, en el año 2007, de una nueva política comercial basada en (i) la aplicación de precios libres a los medicamentos no sujetos a intervención administrativa (los que no cumplen el doble requisito de ser financiados y dispensados en España) y (ii) la selección de un número reducido de mayoristas a los que suministraría directamente sus productos.

Sobre la legalidad de la política de precio libre

Por lo que se refiere a la implantación de una política de precio libre, la Asociación sustentaba su demanda en la pretendida violación de los artículos 81 tce y 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, vigentes al tiempo de la demanda (actualmente, artículos 101 tfue y 1 ldc). La estrategia de la demandante consistía en afirmar que dicha conducta constituía un acuerdo de doble precio, al que resultaría de aplicación lo resuelto por la Comisión y los tribunales comunitarios en el caso Glaxo.

Se ha de partir de la base de que los expedientes de defensa de la competencia son, por definición, casuísticos. Determinar el carácter anticompetitivo o no de una conducta es una operación compleja que debe basarse en un exhaustivo análisis técnico de cada caso concreto. En palabras del tjce (en el propio caso Glaxo), para declarar el carácter anticompetitivo de una conducta (en aquel caso, un acuerdo) “procede examinar particularmente el contenido de sus disposiciones, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe”.

Habitualmente esta labor se realiza por los órganos especializados de defensa de la competencia, que cuentan con los correspondientes servicios de investigación y análisis. Pero cuando se decide invocar la tutela de la jurisdicción civil, esa tarea corresponde a la parte que alega el ilícito competitivo. En nuestro derecho procesal la carga de la prueba corresponde al demandante (artículo 217 lec); y específicamente, en materia de derecho de la competencia, en aplicación del artículo 2 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, la carga de la prueba de la infracción de los artículos 81 y 82 tce recae sobre quien la alega. Estas son las reglas del juego cuando se pretende la tutela de los órganos de la jurisdicción mercantil.

Para realizar este ejercicio, no basta con que exista un antecedente para trasladar sin más sus conclusiones al nuevo caso, obviando las exigencias probatorias. Un precedente puede servir como orientación para el análisis de los hechos, pero no puede servir para obviar la prueba y análisis del caso concreto, y de su entorno jurídico y económico.

Sin embargo, la demandante en el caso basó todo su razonamiento sobre la existencia de un acuerdo anticompetitivo de doble precio en la pretendida identidad de la política del laboratorio demandado con la política de Glaxo. De aceptarse este razonamiento, se obviaría la carga que la demandante tenía de probar si esa nueva política de precios constituía un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto o efectos, tras el debido análisis de todos los aspectos relevantes (fácticos, jurídicos, económicos y de mercado).

En su análisis, el Juzgado parte de las alegaciones en las que la demandante se basaba para sostener la existencia de un sistema de “doble precio”. Así, en el Fundamento Jurídico Tercero, reproduce la definición que la actora proporcionaba de dicho sistema, esto es, “el establecimiento de dos precios diferentes para una misma especialidad en función de dónde tenga lugar la dispensación efectiva de las mismas, si el medicamento es dispensado en España, el laboratorio cobrará al distribuidor el precio fijado por la Administración pública (…) mientras que si la dispensación tiene lugar fuera del territorio nacional el precio será fijado libremente por el laboratorio.

El Juzgado constata, a continuación, que el artículo 90 de la Ley de Garantías, en su versión aplicable a los hechos enjuiciados, preveía “paladinamente” que el precio industrial máximo para los medicamentos financiados públicamente y dispensados en nuestro país es fijado por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, y concluye:

Por tanto, vemos que uno de los dos precios diferentes que deben ser establecidos por el laboratorio no es establecido por él, sino por la administración pública. Si es que en la definición de doble precio que emplea la actora (…) ya así se expresa, en contradicción lógicamente con su tesis, se nos dice por una parte, que para que haya doble precio, el laboratorio debe de establecer dos precios, y por otra, acto seguido se dice, que uno de ellos es fijado por la Administración, excluyéndose, siendo incompatibles ambas manifestaciones, pues si un precio de los dos, es fijado por la Administración, el laboratorio no puede establecer los dos precios para un mismo producto, porque uno de ellos le viene impuesto”.

Aunque el Juzgado podría haber detenido en este punto su análisis, no deja de referirse al principal argumento de la actora, esto es, la identidad de la política de precios enjuiciada con la política de Glaxo. El Juzgado rechaza el razonamiento, por apreciar que existe una diferencia sustancial: el cambio en el régimen jurídico aplicable.

Entiende la actora de perfecta aplicación a nuestro caso el asunto Glaxo, y con ello no podemos estar conformes y ello porque el marco normativo existente por entonces, era completamente distinto al actual, en dicho asunto se valoraron las condiciones generales de venta que en el mes de marzo de 1998 Glaxo envió a sus mayoristas, y por aquellas la regulación legal existente en nuestro país, era la contenida en el artículo 100 de la Ley de Medicamento, y según el número 2 del mismo: ‘La Comisión Interministerial de precios de los Medicamentos, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo, en aplicación de lo previsto en el párrafo primero del apartado anterior, establecerá el precio industrial máximo con carácter nacional para cada especialidad farmacéutica, financiada con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos esta tales afectos a la sanidad’.

Entre el momento en que Glaxo puso en conocimiento de los mayoristas sus condiciones generales de venta y el momento en el que lo hizo [el laboratorio demandado], nada menos que entró en vigor la Ley 55/1999, de 29 de diciembre de 1999, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y por tanto, la situación cambió drásticamente, apareciendo un régimen doble de precios, un precio libre a fijar por los laboratorios, y que sería de aplicación siempre que no se tratara de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, con cargo a fondos públicos y que se dispensasen en nuestro país, situación en la que sería de aplicación el precio intervenido, fijado por la Administración, régimen inexistente y por tanto, no valorado en el asunto Glaxo.” (negrita y subrayado añadidos).

En efecto, la primera diferencia relevante para el análisis de ambas políticas reside en el régimen jurídico aplicable al análisis de cada caso. Glaxo había implantado su sistema en 1998. El régimen de precios de los medicamentos vigente entonces era diferente al de 2007, porque la Ley no limitaba el ámbito de la intervención a los medicamentos dispensados en España, como sucedía en 2007.

El marco jurídico es uno de los elementos esenciales del análisis para la apreciación del carácter anticompetitivo de cualquier conducta, aunque, lógicamente, existirán otras circunstancias que pueden determinar una diferente valoración. Por otra parte, el marco jurídico que debe analizarse para determinar si existe infracción o no se ciñe a la normativa que determina el ámbito de la intervención de precios. Entre 1998 y 2007 se han podido dar (y de hecho se han dado) múltiples cambios y desarrollos de la regulación farmacéutica, que determinan que el entorno jurídico y de mercado ha sufrido relevantes cambios respecto del analizado por la Comisión y los tribunales comunitarios en el caso Glaxo. No obstante, toda diferencia es relevante porque el análisis del carácter anticompetitivo de cualquier conducta es profundamente casuístico. En un procedimiento en que, además, la carga de la prueba de los hechos corresponde a la demandante, es plenamente correcta la apreciación de la Sentencia de que el cambio en el régimen jurídico de intervención de los precios de los medicamentos es una diferencia que, por sí sola, determina la imposibilidad de acoger la pretensión de la demandante, que basaba toda su alegación en la pretendida identidad de los casos.

Sobre la legalidad de la racionalización de mayoristas

Por lo que se refiere a la racionalización de almacenes mayoristas emprendida por el laboratorio demandado, la Asociación sostenía que dicho sistema constituía una conducta de explotación abusiva de una supuesta posición dominante en el mercado, contraria al 82 tce y al artículo 6 de la Ley 16/1989; así como una conducta desleal. 

Lo primero que sorprendía de este planteamiento es que la Asociación actora no reprodujo estas imputaciones sobre el supuesto abuso de posición de dominio en la denuncia que, poco después, presentó ante la cnc contra la entidad demandada (entre otras), y que fue archivada mediante la Resolución eaepc, antes mencionada.

El Juzgado entiende (Fundamento Jurídico Cuarto) que estas imputaciones se basan en la premisa de que “todos los mayoristas tienen derecho a contar con todos los medicamentos que existen”. Rechaza la imputación señalando que la normativa especial – esto es, Ley de Garantías, que define el ámbito de las obligaciones de suministro en el sector farmacéutico – expresamente configura la intervención del almacén mayorista como una opción potestativa, y no obligatoria, para los laboratorios. Señala así que de la Ley, lejos de desprenderse un derecho de los mayoristas a contar con todos los medicamentos existentes en el mercado, “se desprende lo contrario”, puesto que “a las claras se deriva que la figura de los almacenes mayoristas no es obligatoria, con lo que el laboratorio (…) puede prescindir, si lo desea, total o parcialmente de los mayoristas”. La Sentencia se apoya también en pronunciamientos anteriores que habían resuelto en idéntico sentido sobre esta misma cuestión, y, en particular, en la Sentencia, antes citada, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona de 24 de febrero de 2010.

Comentario final

Como hemos anticipado, los pronunciamientos de la Sentencia, y muy particularmente el referido a la legalidad de la política de precio libre y la inaplicabilidad de la doctrina Glaxo, revisten gran interés. Aunque existen pronunciamientos anteriores en el mismo sentido, se trata de la primera sentencia de un Juzgado de lo Mercantil sobre este particular, y, además, del primer pronunciamiento recaído después de que la Audiencia Nacional, en dos Sentencias, instase a la cnc a reconsiderar su posición favorable a esas políticas.

Efectivamente, aunque estas Sentencias de la Audiencia Nacional (i) no declaran el carácter anticompetitivo de las conductas (sino que instan a la cnc a revisar su opinión favorable, teniendo en cuenta la doctrina Glaxo) y (ii) están pendientes de recurso de casación (y concurren en ellas, a nuestro juicio, innegables vicios casacionales), han dado lugar a que nuevamente se levanten voces, alimentadas por los detractores de las políticas de precio libre, que sostienen que estas políticas se basan en acuerdos anticompetitivos a los que resulta plenamente de aplicación la doctrina Glaxo.

El Juzgado de lo Mercantil de Madrid no ha caído en esta trampa, sino que confirma, como ya hiciera la cnc, que no nos encontramos ante un acuerdo anticompetitivo de “doble precio”, y que la doctrina del caso Glaxo no resulta de aplicación. Y lo hace, además, con una contundencia digna de mención, cuando señala, por ejemplo, que entre el momento en que Glaxo aplicó su política y el momento en que lo hizo el laboratorio demandado “nada menos que entró en vigor” la normativa liberalizadora de los precios de los medicamentos, que el marco normativo “era completamente distinto”, que la situación “cambió drásticamente, apareciendo un régimen doble de precios” o que en el artículo 90 de la Ley de Garantías “paladinamente se nos dice” que el precio industrial máximo para los medicamentos financiados y dispensados en España es fijado por la Administración (y no, por tanto, por el laboratorio).

Por lo que se refiere a la legalidad de la decisión del laboratorio de prescindir de ciertos mayoristas en su red de suministro directo, no por esperado el pronunciamiento deja de ser bienvenido, puesto que se suma al criterio previamente expresado por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona. Con ello, los Juzgados de lo Mercantil de los dos foros en los que tienen su sede la mayoría de las compañías farmacéuticas presentes en nuestro país (Madrid y Barcelona)– llamados a conocer de buena parte de las acciones que hipotéticamente puedan plantearse en el futuro sobre esta cuestión, especialmente en materia de derecho de la competencia y competencia desleal -  han expresado ya su opinión favorable a la libertad de contratación en este sector.

La Sentencia también es relevante, en fin, porque recae tras un dilatado procedimiento, que se extendió durante seis años, y a lo largo del cual las partes tuvieron la oportunidad de alegar sobre todos y cada uno de los pronunciamientos relevantes sobre la materia que venían recayendo en procedimientos judiciales y administrativos con objeto similar, por lo que el Juzgado tuvo a la vista un panorama exhaustivo sobre las cuestiones debatidas. Confiamos ahora en que la Audiencia Provincial de Madrid confirme el criterio del Juzgado en el recurso de apelación.

 

 


 

[1] Mediante la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden social.

[2] Más recientemente, se ha producido un nuevo avance en la liberalización de los precios de los medicamentos, a través de la reforma del artículo 90 por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. La Sentencia aplica, como no podía ser de otra manera, la normativa relevante para el análisis del caso de autos, esto es, la versión del artículo 90 vigente cuando se interpuso la demanda (2007).

[3] Así, el Tribunal de Defensa de la Competencia, en Informe de 6 de junio de 2006, señalaba que “el sector continúa mostrando una elevada atomización, no explotándose debidamente las economías de escala existentes” y que “existe margen para que se incremente la eficiencia”.

[4] Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Valencia de 27 de abril de 2004, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Talavera de la Reina, de 10 de diciembre de 2003, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 12 de julio de 2005.

[5] La cnc, en la Resolución Spain Pharma a la que luego se hará referencia, se refiere a la respuesta dada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios a la consulta de un laboratorio farmacéutico, en la que señalaba que “…la intervención del Gobierno queda limitada no solo a las especialidades farmacéuticas autorizadas, registradas y financiadas con fondos públicos sino, de entre ellas, sólo a aquellas que vayan a dispensarse en territorio nacional. Ello supone que las especialidades farmacéuticas cuya dispensación no vaya a efectuarse en territorio español tienen precio libre”.

[6] Las conclusiones de la Decisión Glaxo sobre la existencia de un acuerdo de “doble precio” contrario al artículo 81 TCE fueron confirmadas por el tjce. No obstante, si bien, tras un dilatado proceso que viene durando ya quince años, la cuestión sigue sin estar zanjada, puesto que el tjce han exigido a la Comisión Europea que valore de nuevo la procedencia de conceder una exención al amparo del artículo 101.3 TFUE.

[7] Vid. PAZ-ARES, Teresa: “Políticas de precio libre: a la espera de que el Tribunal Supremo confirme la posición de la autoridad de competencia favorable a las mismas. Crítica a las sentencias de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2011 y 5 de diciembre de 2012”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 33, mayo/junio 2013, págs  44-56.

[8] La cuestión ha sido analizada con detalle con anterioridad. Vid. al respecto COCINA, Beatriz, “El derecho del almacén mayorista a ser suministrado a tenor del artículo 70.2 de la Ley de Garantías. Estado de la cuestión y apuntes sobre su eventual desarrollo reglamentario a la luz de una reciente sentencia de la Audiencia Nacional”. Cuadernos de Derecho Farmacéutico, n.º 37, 2011, páginas 6-16.

[9] A esta Sentencia se suman varias otras, dictadas bajo la vigencia de la Ley del Medicamento (vid. Nota 7).

[10] Entre otras, Sentencias del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 325/10, de 17 de noviembre de 2010, y nº  970, de 18 de octubre de 2011.