¿Inmunidad de los acreedores financieros con garantía real frente a los acuerdos de refinanciación homologados?

¿Resulta posible, o conveniente, y si lo es, bajo qué condiciones, que los acreedores con garantía real disidentes se vean vinculados a los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente?

Como es conocido, la reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la ley 38/2011 -EDL 2011/222123- tuvo entre sus objetivos abordar el problema de la refinanciación de deuda, como “alternativa al concurso” de deudores en un situación de preinsolvencia. De este modo contempló cuatro situaciones ante un posible escenario concursal: a) reformó el art. 5.3, hoy nuevo 5 bis, y el art. 15.2, perfilando la protección de los acreedores que refinancian frente a solicitudes de concurso necesario; b) determinó las condiciones en que la refinanciación queda protegida frente al riesgo de rescisión, en el nuevo art. 71.6; c) ligado a lo anterior, especificó las condiciones y efectos de las “refinanciaciones homologadas”, en la nueva Disposición Adicional cuarta; y por fin, d) confirió en ciertas condiciones a los acreedores que refinanciaron un privilegio de dinero nuevo.

La homologación judicial del acuerdo de refinanciación, en un breve lapso temporal, supone el ejercicio decidido de una opción legislativa: el juez “homologa” el acuerdo concertado entre el deudor y sus acreedores bajo ciertas circunstancias rígidamente establecidas, con el efecto del notable incremento de la intensidad de los escudos protectores frente a un posible escenario de concurso (extensión de la espera a los disidentes, paralización de ejecuciones individuales).

Son numerosos los problemas que en la práctica está presentado este control judicial en situaciones de preconcursalidad. Nos fijamos en esta edición del Foro en una cuestión que ha surgido ya ante los tribunales y que ha dado lugar a soluciones desemejantes, así como a opiniones doctrinales enfrentadas. Al tiempo, suele apuntarse que la aparente rigidez de la norma está potenciando un indeseable forum shopping hacia el mercado anglosajón.

Se trata, pues, de indagar si bajo la interpretación de la Disposición Adicional Cuarta -EDL 2003/29207- es obligado entender que los acreedores disidentes o no participantes afectados por la espera han de ser las entidades financieras no garantizadas con garantía real, lo que, en definitiva, privaría a estos acuerdos de efectividad, pues la existencia de esta clase de garantías resultará por completo sólita, como la práctica se encarga de demostrar.

Recientes iniciativas prelegislativas apuntan hacia la reforma de los acuerdos de refinanciación. Quizás éste sea uno de los puntos que deba tenerse en cuenta, tal como sugieren nuestros expertos. Como podrá comprobarse, sus opiniones se hacen eco de las voces críticas hacia una norma cuya literalidad aparenta suponer un obstáculo para su plena eficacia. En esta línea, sus comentarios exponen el estado de una cuestión que dista de alcanzar una única solución posible, y apuntan soluciones interpretativas que permiten superar el rigor de la interpretación gramatical, como sabemos, no siempre las más segura. Una vez más, el lector juzgará.

Planteamiento

La disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (“LEC”) -EDL 2003/29207- necesita pocas presentaciones. Hace referencia a la llamada técnica de escudos de protección de las refinanciaciones de deudores en situación en crisis, introducida en nuestra legislación concursal en la modificación operada por el Real Decreto-Ley 3/2009 y después modificada y ampliada en la posterior reforma de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-. Los diversos elementos de la regulación de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente han dado lugar a una masiva producción de comentarios y opiniones. La cuestión ahora formulada se refiere a uno de esos aspectos: el de la extensión (o ausencia de ésta) de sus efectos a los acreedores disidentes con garantía real.

El punto de partida del análisis ha de situarse en el apartado primero de la disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207-, según el cual “podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del artículo 71.6 y haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”.

A la vista de este precepto, se cuestiona si sería posible, o en su caso conveniente, que los acreedores con garantía real disidentes se vean sometidos a los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Nos movemos, pues, en dos terrenos: el de la posibilidad (de lege lata) y el de la conveniencia (de lege ferenda). Merecen análisis separado.

La “posibilidad”

En una primera aproximación al problema, el sentido literal de la norma deja pocas dudas acerca de su interpretación. Los efectos del acuerdo de refinanciación “se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”. La exclusión se formula en términos absolutos, sin matices. No parece, pues, “posible” la extensión de los efectos a los acreedores disidentes “dotados de garantía real”.

Esta exclusión ha sido uno de los puntos de la regulación de estos instrumentos más discutidos por los operadores jurídicos. Sus detractores sostienen que constituye un fuerte elemento de desincentivación de este tipo de operaciones, pues en la práctica las entidades financieras suelen proteger sus operaciones con garantías reales. La situación se produce con singular intensidad en los supuestos de crisis empresarial en los que, cuando se llega a plantear un posible acuerdo de refinanciación en los términos de la disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207-, frecuentemente se han producido una o varias refinanciaciones previas en las que las entidades financieras han reforzado su posición con la constitución de garantías reales, sean hipotecarias o pignoraticias. La limitación examinada, se ha dicho también, ha tenido como consecuencia que relevantes refinanciaciones de compañías españolas (La Seda, Metrovacesa, Cortefiel) se hayan producido fuera de nuestra legislación y bajo la cobertura del scheme of arrangement anglosajón. Esta situación, se ha comentado igualmente, no parece compadecerse bien con el propósito declarado por el legislador de “facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia” (Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2009 -EDL 2009/22291-) y dar a las empresas “una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación” (Exposición de Motivos de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-). En cambio, no han faltado voces que han alabado la reforma y el impulso que ha supuesto para las refinanciaciones de empresas en crisis, mediante la introducción de avances significativos que no estaban en la normativa anterior pero que, a la vez, han querido mantener una posición de prudencia, equilibrio y respeto a otras instituciones más arraigadas tradicionalmente en nuestro ordenamiento como las propias garantías reales y la emisión de títulos hipotecarios.

Entre las voces críticas con el alcance de la reforma cabe citar a PULGAR EZQUERRA, J., “Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 14, 2011, p. 29; CALBACHO LOSADA, F., “La homologación judicial de acuerdos de refinanciación”, en AJUM, nº extraordinario 2011, pp. 181 y ss., URÍA FERNÁNDEZ, F., “El nuevo régimen de las refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 18, 2013, p. 11; ZABALETA DÍAZ, M., “El Derecho concursal de la crisis: tendencias de reforma de las normativas concursales”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 30/2013, pp. 7 y 8; y MUÑOZ DE BENAVIDES, C., “Los mecanismos alternativos al concurso introducidos con la reforma de la Ley Concursal”, en Derecho de los Negocios, nº 258, 2012, p. 8. Entre los más comprensivos con el alcance dado a la eficacia de los acuerdos de refinanciación puede mencionarse a AZOFRA VEGAS, F., “La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación” en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 16, 2012, pp. 2 y ss.; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, A., “Reflexiones sobre las soluciones preconcursales”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 16, 2012, pp. 14 y 55; y SENÉS, C., “La homologación de los acuerdos de refinanciación”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 30/2013, pp. 12 y 13.

Más o menos críticos con la reforma, los comentarios citados coinciden en señalar que la norma no deja prácticamente margen para la interpretación y que los acreedores con garantía real quedan excluidos de la extensión de los efectos de la espera establecida en un acuerdo de refinanciación homologado ex disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207-. Otra cosa es qué ocurre con la ejecución de las garantías y su posible paralización, cuestión que excede del objeto de la cuestión analizada y exigiría un examen independiente.

Inicialmente parecía que ése iba a ser el camino por el que iba a discurrir la práctica judicial. Parecían confirmarlo las llamadas “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma LC -EDL 2003/29207-” de 13 de diciembre de 2011. Sin embargo, como ha venido ocurriendo en tantos otros elementos controvertidos de la legislación concursal, los órganos judiciales, conscientes de los problemas de la limitación examinada, han comenzado a abrir camino para superar la literalidad del precepto y dar a determinados casos una solución adecuada a las circunstancias concurrentes. Como viene siendo habitual, se trata de ejercicios valientes que sólo merecen el elogio y que se enmarcan dentro de la tendencia jurisprudencial general dirigida a la integración de las carencias de la ley, “interiorizando la dimensión ética de la función judicial, llenado lagunas y dando respuesta con arreglo a principios y valores constitucionales a los problemas que afectan de un modo relevante a la sociedad en estos momentos” (“Conclusiones de la Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en procedimientos de ejecución hipotecaria. Especial referencia al régimen transitorio, Madrid, 8 de mayo de 2013), palabras que son trasladables al ámbito de interpretación de la normativa concursal.

El primero de los supuestos es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-, que extiende un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente a los acreedores disidentes dotados de garantía real. La herramienta jurídica utilizada es la aplicación analógica y previa al concurso del artículo 56.1 LC -EDL 2003/29207-. Si en situación concursal no cabe el inicio (o procede la paralización) de la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuación de la continuación de la actividad empresarial -se ha argumentado al valorar esta decisión-, no tiene sentido permitir esa ejecución antes del concurso cuando el acuerdo de refinanciación precisamente persigue evitar el concurso. Lo cierto es, en cualquier caso, que parece estarse ante un camino buscado para dar una solución adecuada a un caso concreto, con unas circunstancias singulares que la propia resolución destaca: el acuerdo de refinanciación, con la excepción de dos, estaba suscrito por todas las entidades financieras integrantes del pasivo (representativas del 80%); el plazo de espera era breve (de abril al 1 de octubre de 2013) y, según el experto independiente, esa espera resultaba imprescindible para lograr el propio acuerdo de refinanciación. La valoración de esta resolución ha de hacerse, pues, con especial prudencia, sin que pueda establecerse como una solución aplicable con carácter general. Comparto, en definitiva, la valoración que sobre este Auto hace SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. en su blog (“Los efectos de la homologación de la refinanciación para el acreedor disidente”, 10 de junio de 2013).

El otro caso, más reciente, es el del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013, de homologación del acuerdo de refinanciación alcanzado por el Grupo Celsa con sus acreedores. Este Auto no se enfrenta con la literalidad de la disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207- ni se plantea la posible aplicación supletoria al caso del artículo 56.1 LC. Va por un camino diferente: el de la determinación del alcance de la expresión acreedor “dotado de garantía real”. En este caso, el Auto considera que “no es necesario acudir a este criterio [el sentado por el Auto de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-] porque no hay acreedores cuyos créditos estén dotados de garantía real en el sentido de la DA4LC”. Los acreedores disidentes formaban parte de un préstamo sindicado, de manera que “si bien en un sentido lato puede defenderse que tienen sus créditos dotados de garantía real, lo cierto es que individualmente considerados no la tienen… el acreedor financiero disidente… si bien nominalmente puede presumir de disfrutar de garantía real en la realidad sin el apoyo de la mayoría de los acreedores su posición se asemeja a un acreedor sin garantía real que no a uno dotado de ella”. De nuevo, se está ante una solución que, aunque más atenta al tenor de la Ley, parece adoptada para dar una solución determinada para un caso concreto. El mismo criterio de prudencia debe seguirse a la hora de valorar esta solución y su posible aplicación a otros casos. En particular, no parece que pudiera extrapolarse a otros ámbitos del procedimiento concursal más allá del estrictamente relativo a los acuerdos de refinanciación homologados y su alcance subjetivo.

La “conveniencia”

Desde la misma introducción en nuestro ordenamiento del mecanismo de protección de los acuerdos de refinanciación surgieron voces que reclamaban ir más allá y acercarse en todo lo posible al modelo anglosajón. Como se ha visto, también se alabaron las reformas en cuanto suponían de avance frente a la normativa anterior y se pedía tiempo para valorar su alcance y decidir si son necesarias más modificaciones, que, en la materia ahora objeto de análisis, irían en el sentido de incrementar el alcance de los acuerdos de refinanciación en el plano subjetivo, esto es, el de los acreedores afectados.

Han pasado cuatro años y medio desde el Real Decreto-Ley 3/2009 -EDL 2009/22291- y casi dos desde la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-. El debate parece haberse reabierto ahora, incluso con mayor intensidad. La razón no está sólo en los precedentes judiciales que se acaban de citar; y en otros que han tratado aspectos diferentes de la regulación de este mecanismo. Está también en que actualmente se tramita el Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización -EDL 2013/178110- (BOCG núm. 52-1). Este Proyecto se refiere a algunos de los aspectos de la regulación introducida por la Ley 38/2011 que más problemas han dado en la práctica y propone modificaciones que van precisamente en esa línea de ir dando pasos para facilitar las refinanciaciones. Así, se reducen las mayorías exigidas para la homologación del 75% actual al 67% y se introduce un nuevo artículo 71 bis LC -EDL 2003/29207- que establece un procedimiento específico para la designación del experto independiente. Sin embargo, no se toca en el Proyecto el tema de la posible extensión, total o parcial, de los efectos del acuerdo homologado judicialmente a los acreedores disidentes con garantía real.

Y ya hay voces autorizadas que, comentando el Proyecto, han pedido que se aproveche la ocasión para revisar el alcance subjetivo de los efectos del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Es el caso de PULGAR EZQUERRA, J., “Refinanciaciones de deuda, emprendedores y segunda oportunidad”, en La Ley, núm. 4940/2013, 4 de septiembre de 2013, pp. 3-7. Con esta autora se comparte su opinión de que sería interesante aprovechar la oportunidad que representa este Proyecto para plantearse la posible ampliación de la eficacia de los acuerdos de refinanciación a los acreedores disidentes con garantía real. Se comparte también la recomendación de que la prudencia y el debate sosegado y riguroso han de ser las guías esenciales de esa labor. Recomendación de prudencia que en este comentario se traduce en proponer que no se extienda “normativamente con carácter general, por el momento, los efectos de la espera también a los acreedores dotados de garantía real, salvo en aquellos supuestos en los que, siendo el acreedor disidente titular de un derecho real, no pudiera ejecutarlo individualmente como consecuencia de acuerdos alcanzados con otros acreedores, como acontece en los supuestos de financiaciones sindicadas”, llegándose incluso a sugerir el texto de la modificación que podría introducirse en la disposición adicional cuarta LC -EDL 2013/29207-. La propuesta es interesante, pero también en este punto se impone una llamada a la prudencia y al análisis completo que una reforma en estos términos podría tener en todos los ámbitos. Mientras tanto, nos corresponde a los operadores jurídicos tratar de encontrar el camino para dar las respuestas que, con la legislación vigente, permitan dar la mejor solución posible a cada caso concreto.