El poder de disposición de las partes en el proceso de calificación

La sección de calificación de un procedimiento concursal pone en juego relevantes intereses que se concentran en los diferentes sujetos o agentes que de una u otra forma pueden verse involucrados en la sección. Del lado que podríamos llamar "activo" están la administración concursal, el Ministerio Fiscal y los acreedores (tanto concursales como contra la masa). Del lado pasivo, el propio concursado, las personas que pueden resultar afectadas por la calificación y los cómplices. En el centro, naturalmente, el juez del concurso, a quien corresponde decidir si el concurso es o no culpable y, en caso de serlo, las consecuencias de la declaración de culpabilidad.

Se empieza este comentario de esta forma porque la identificación de las "partes" de la sección de calificación y el alcance de su intervención son elementos necesarios para establecer si tienen o no poder de disposición sobre el objeto de la sección. Pero antes, es clave establecer si existe o no un interés general en la tramitación y resolución de la sección que pueda condicionar la respuesta a la cuestión suscitada.

La sección de calificación. Interés general

El principio dispositivo que rige en los procedimientos civiles no es plenamente trasladable al procedimiento de calificación. Esta conclusión se alcanza sin demasiada dificultad con sólo atender a las consecuencias de la declaración de culpabilidad establecidas en los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- ("LC"): inhabilitación, pérdida de derechos, condena a la devolución de bienes o derechos, condena la indemnización de daños y perjuicios y condena a la cobertura del déficit. En particular, se advierte con especial intensidad en las sanciones como la de inhabilitación, que es imperativa en toda sentencia de declaración de culpabilidad, quedando la competencia del juez limitada a la determinación de su duración y, en su caso, a la posible autorización excepcional al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

La especial configuración de la sección de calificación, que no se limita a sus consecuencias, revela, en efecto, la presencia de un interés general que convive con intereses privados y necesariamente condiciona la labor de determinar si existe o no un poder de disposición de las "partes" en la sección de calificación.

A esa convivencia de intereses se refiere VELA TORRES, P. J., "Tramitación procesal de la sección de calificación del concurso y efectos de la sentencia de culpabilidad", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, fascículo 003, 2005, pp. 89 a 107, en particular p. 90: "su finalidad es la protección de intereses generales, superiores o más amplios que los meros derechos de los acreedores... al Estado y, más en general, a los poderes públicos, no le son indiferentes cuestiones íntimamente relacionadas con la calificación concursal, como la protección del crédito, la seguridad del tráfico económico o el impacto que sobre la economía o la productividad pueden tener las insolvencias empresariales". Es más, el interés general ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así se desprende, entre otras, de la Sentencia de 27 de marzo de 1987, relativa a la legislación anterior a la Ley Concursal pero de indudable aplicación actual.

No parece, sin embargo, que se pueda reconocer a ese interés general el mismo alcance en todos los aspectos de la pieza de calificación. Así, ese interés puede considerarse, como se ha dicho, de singular intensidad en elementos como la propia determinación de si el concurso es culpable o fortuito o la imposición de sanciones como la de inhabilitación. En particular, la sección ha de abrirse siempre y sin excepción en todos los supuestos establecidos en el artículo 167 de la LC -EDL 2003/29207-(aprobación de un convenio gravoso o apertura de la fase de liquidación). Puede afirmarse, en este sentido, que el legislador ha considerado necesario, precisamente por la existencia de ese interés que trasciende los intereses particulares de los acreedores, que en esos supuestos se determine si el concurso ha de calificarse como culpable o fortuito, y que ello se haga tras un examen objetivo de los presupuestos y comportamientos contemplados por la propia Ley. Pero esa intensidad de la que se está hablando se mitiga o incluso podría pensarse que se desvanece si se presta atención a las consecuencias propiamente patrimoniales de la sección, más directamente relacionadas con los intereses privados de los acreedores. Esta constatación proporciona una pista relevante en la labor de decidir si las "partes" de la sección disfrutan o no de un poder de disposición sobre ésta y su alcance, en su caso. El paso siguiente lo proporciona la referencia a la especial configuración que también tiene la regulación de las facultades y deberes de los sujetos que se podrían denominar "partes" de la sección.

Las "partes" de la sección de calificación

Comenzamos por el lado activo. El protagonismo se concede a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, cuyo informe y dictamen, respectivamente, constituyen la piedra angular de la sección de calificación por disposición expresa del artículo 169 LC. Cabe, no obstante, advertir alguna diferencia relevante en el alcance de su intervención. La de la administración concursal parece tener un grado superior de obligatoriedad. No en vano el artículo 169 LC -EDL 2003/29207- dispone que "la administración concursal presentará al juez..." su informe, con un contenido concreto; mientras que el Ministerio Fiscal puede abstenerse de emitir dictamen (art. 169.2 in fine LC), en cuyo caso se entiende que se adhiere al contenido del informe de la administración concursal.

Se ha discutido si el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal pueden o no equipararse a una demanda en los términos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tienen en común que son los documentos a través de los cuales se han de formular las pretensiones rectoras del procedimiento. Como tiene establecido la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 9 de marzo de 2012, "la legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados ha sido confiada por la ley a la administración concursal y al Ministerio Fiscal (artículo 169 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-). Dichos órganos concursales son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de interesar del juez del concurso los pronunciamientos que entiendan que procedan en el seno de la pieza de calificación... Serán las pretensiones concretadas en su informe por la administración concursal y/o por el dictamen del Ministerio Fiscal las que determinarán de qué imputaciones tienen que defenderse el concursado y las personas por ellos identificadas como afectadas o como cómplices. Ese será el debate que conformará la fase alegatoria de la sección de calificación...". Pero no cabe establecer una equiparación absoluta entre el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, de un lado, y una demanda civil, de otro. La razón fundamental está en la especial configuración de la sección de calificación, atenta al interés general concurrente. Se revela, en definitiva, acertada la valoración que respecto del alcance del informe de la administración concursal se contiene en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de febrero de 2009 -EDJ 2009/44492-, según la cual "la Ley Concursal no considera el Informe preceptivo de la Administración Concursal sobre la calificación del Concurso como Demanda, sino como trámite o fase de obligado cumplimiento correspondiente a la Sección de Calificación del Concurso".

En el lado activo están también los acreedores (o cualquier tercero que acredite interés legítimo). Pero su intervención es más limitada. Sobre su alcance cabe simplemente recordar los completos razonamientos de la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2012 -EDJ 2012/46079-, que les reconoce "las siguientes posibilidades de actuación en el seno de la sección de calificación: 1º) dispone del derecho de personarse en ella (según se disponía en la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio -EDL 2003/29207-) y de ser además considerado parte en la misma (según se aclaró con la reforma del artículo 168 de la LC por RDL 3/2009, de 27 de marzo); 2º) le asiste el derecho a alegar en el seno de dicha pieza, en el plazo que al efecto concede a todos los que acreditasen algún interés legítimo el artículo 168 de la LC, todo lo que considere relevante para la calificación del concurso como culpable; y 3º) tiene también derecho, como todos los que hubiesen sido parte en la sección de calificación, a interponer recurso de apelación contra la sentencia que ponga fin a la misma (artículo 172.4 de la LC)". Aunque en este punto se esté quizás adelantando la discusión que seguirá, cabe señalar que, a la vista de las facultades indicadas, difícilmente podrán los acreedores ejercitar facultades dispositivas, teniendo en cuenta que la conducción de las pretensiones en la sección de calificación es una parcela reservada a la administración concursal y al Ministerio Fiscal.

Finalmente, del lado pasivo tenemos al deudor concursado, a las personas afectadas por la calificación y a los cómplices. En este apartado cabe únicamente destacar que las personas afectadas y los cómplices se limitan a la defensa de sus intereses individuales en la búsqueda de una declaración de concurso fortuito, mientras que en el caso del concursado pueden darse diversas situaciones en las que su posición en la sección de calificación no se alinee con la de las personas afectadas y los cómplices. En particular, no son pocos los casos en que el deudor concursado se allana o intenta allanarse a una calificación de culpabilidad; por ejemplo, si se produjo un cambio en la administración de la compañía y la culpabilidad se pretende atribuir en exclusiva a los anteriores administradores. Aquí la variedad de situaciones y casos es muy amplia.

Poder de disposición. Supuestos concretos

La breve referencia realizada a la determinación de los intereses concurrentes en la pieza de calificación y a los sujetos que en ella pueden intervenir permite entrar en la valoración de si existe o no en esos sujetos un poder de disposición sobre el objeto de la sección.

El poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso civil se encuentra regulado con carácter general en los artículos 19 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- ("LEC"). El principio fundamental es que los litigantes disfrutan de un amplio poder de disposición, con la excepción de las prohibiciones o limitaciones que la Ley establezca por razones de interés general o en beneficio de un tercero.

El principio, sin embargo, no puede entenderse aplicable con toda su amplitud a la sección de calificación, precisamente por su especial configuración y por la concurrencia simultánea de interés público e intereses generales, tal y como antes se ha explicado. Se trataría de uno de los casos de prohibiciones limitaciones al poder de disposición por razones de interés general a que se refiere el artículo 19 LEC -EDL 2000/77463-. Es cierto que la Ley Concursal no establece de manera expresa esas limitaciones, pero cabe razonablemente entender que resultan de la propia regulación de la sección. Y es realmente la ausencia de previsión expresa lo que dificulta la determinación del alcance de las prohibiciones o limitaciones y lo que ha dado lugar a posiciones doctrinales encontradas.

Por ejemplo, GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A., en La calificación del concurso, Madrid, 2004, p. 100, y LÓPEZ SÁNCHEZ, J., "Calificación del concurso", en Grandes Tratados, Madrid, 2012, son de la opinión de que no cabe reconocer una facultad de disposición de las "partes" sobre el objeto de la sección de calificación, ni siquiera en los aspectos de naturaleza esencialmente patrimonial. Con igual rotundidad se expresaba a propósito de la anterior legislación DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., en Derecho procesal civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, AA. VV., Madrid, 2000, p. 410: "procesos civiles no dispositivos son aquellos cuyos respectivos objetos, aun teniendo inequívoca naturaleza civil, revisten en mayor o menor medida un interés público. En éstos no se juzga sobre derechos o intereses privados disponibles por sus titulares sino que se juzgan situaciones a las que subyace un interés general que trasciende a los directamente afectados por ella. En nuestra opinión, desde esta caracterización es posible afirmar que el proceso de calificación del concurso constituye un proceso civil no dispositivo". Frente a ello, REVILLA GONZÁLEZ, J. A., "Derecho concursal procesal", en Tratado de Derecho Mercantil, OLIVENCIA, M., FERNÁNDEZ-NOVOA, C. y JIMÉNEZ DE PARGA, R. (dirs.), Madrid, 2008, p. 331, se muestra partidario de interpretar el silencio de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- como evidencia de la existencia de un poder de disposición que se ve más claramente en los "derechos que coinciden plenamente con el interés individual del titular, como puede ser, por ejemplo, el importe de la indemnización de daños y perjuicios causados", siempre, eso sí, con el límite de "impedir que posibles actos procesales puedan entrañar un fraude de ley o se hagan en perjuicio de tercero o del interés general".

Respecto de esas opiniones, parece razonable sostener, en la línea de lo hasta ahora expuesto, que la configuración de la sección de calificación determina que, como poco, el poder de disposición de las "partes" sobre su objeto se encuentra fuertemente limitado. Esa limitación se evidencia con mayor claridad en los aspectos de la pieza de calificación en los que, como se ha visto, la presencia de un interés general es singularmente intensa. En particular, se está haciendo referencia a la propia determinación de la calificación del concurso como culpable o fortuito, que ha de hacerse en todo caso en que proceda la apertura de la sección y en atención a los presupuestos establecidos en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. También a las sanciones, como la de inhabilitación y pérdida de derechos, que han de imponerse siempre que el concurso se califique como culpable. En estos aspectos no parece que pueda siquiera hablarse de la existencia de un verdadero poder de disposición de las "partes". En cambio, la intensidad del interés general se matiza notablemente en el resto de pronunciamientos que ha de contener una sentencia de calificación de culpabilidad, de contenido esencialmente patrimonial y más vinculados a los intereses privados de los acreedores. De hecho, en esta línea apunta la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal, que la aleja de una sanción civil y la sitúa en el plano de una responsabilidad por deuda ajena con funciones indemnizatorias indirectas (Sentencias de 21 de mayo -EDJ 2012/128139- y 16 de julio de 2012 -EDJ 2012/154589-, entre muchas otras), con una cercanía, por tanto, mayor a los intereses privados de los acreedores que la que tendría de considerarse que su naturaleza es esencialmente sancionadora.

La práctica judicial no ha tratado el tema con la misma extensión que la doctrina. Pero cabe identificar resoluciones relevantes que precisamente hacen referencia a uno de los supuestos concretos en los que se ha suscitado la cuestión del posible poder de disposición en la sección de calificación: el de las consecuencias de la inasistencia de las partes a la vista, en el entendido de que se está haciendo referencia a quienes ocupan la posición activa en la pieza.

En el caso (no infrecuente) de inasistencia del Ministerio Fiscal las Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de abril de 2010 -EDJ 2010/118999- y 7 de mayo de 2012 consideran que "la incomparecencia del Fiscal al acto de la vista no supone desistimiento de su pretensión inicial". Se recuerda en esas resoluciones que "el Ministerio Fiscal participa en los trámites de la calificación, de modo necesario (artículos 169.2 y 184.1 de la LC -EDL 2003/29207-, en defensa del interés general..., sin que su eventual incomparecencia ulterior al acto de la vista oral, por más que hubiese sido deseable su presencia... pueda conllevar que se le aplique, como pretenden los recurrentes, el artículo 442.1 de la LEC -EDL 2000/77463- (por remisión del artículo 171.1 de la LC al incidente concursal y del artículo 194.4 de la LC a los trámites del juicio verbal de la LEC), pues dicha norma está prevista para un conflicto entre particulares, en el que todavía no habría mediado siquiera contestación a la demanda (a diferencia de lo que ocurre en el incidente concursal), de manera que en ese marco de referencia la incomparecencia del demandante supondría mostrar, siquiera de forma tácita, su desinterés en la prosecución del proceso. Mas ello no responde a lo acaecido en este caso, en el que medió un tipo de tramitación especial en la que ya se había completado la fase alegatoria, que incluye la previa emisión de dictamen escrito por parte del Ministerio Público (cuya falta, de haberse producido, hubiera conllevado, simplemente, el efecto específico que prevé el nº 2 del artículo 169 de la LC, es decir, la continuación del proceso sin considerarle opuesto a la propuesta de la calificación de la Administración Concursal, lo que supondría tenerle por conforme, de modo tácito, con la misma). La ausencia de ulterior ratificación por parte del Fiscal (al que la ley le reconoce, además, como alternativa a las comparecencias el poder dirigirse al tribunal mediante escrito - artículo 3 in fine de la Ley reguladora del Estatuto del MF), supone, a estos efectos, un mera formalidad que no influye en los efectos inherentes a la previa emisión del dictamen por parte de aquél".

En cuanto se refiere a la falta de asistencia a la vista de la administración concursal, en la misma línea se pronuncia la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de febrero de 2009 -EDJ 2009/44492-, según la cual "en ningún caso puede considerarse como desistida del Incidente a la Administración Concursal si no concurre al acto de la vista del Juicio, pudiendo valorarse, sin ninguna limitación, dicho Informe, sobre todo cuando la propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- no contempla el efecto procesal del desistimiento si la Administración Concursal -o el Ministerio Fiscal- no comparecieran al referido acto de la vista del Juicio Verbal". En sentido contrario, en cambio, cabe citar la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de enero de 2009 -EDJ 2009/213281-, que admite "el carácter legal e indisponible de la sección de calificación, que se abre ineludiblemente cuando concurre el supuesto legal para ello" pero afirma que "es perfectamente compatible con la posibilidad de que la parte que la insta, MINISTERIO FISCAL o ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no comparezca al acto de la vista, activándose el desistimiento del artículo 442.1 de la LEC -EDL 2000/77463-. En tal caso, sigue existiendo sección de calificación, aunque evidentemente, por las vicisitudes del proceso, concluirá con una declaración de concurso fortuito".

Entre los dos planteamientos expuestos, se considera más razonable el que entiende que la falta de asistencia a la vista de la administración concursal o del Ministerio Fiscal no puede considerarse como un supuesto de desistimiento tácito al que resulten de aplicación las previsiones del artículo 442.1 LEC -EDL 2000/77463- sobre la inasistencia de las partes al acto de la vista en el juicio verbal. Son varios los argumentos.

La posición de la administración y del Ministerio Fiscal en la sección de calificación no es enteramente equiparable a la del actor o demandante en un juicio verbal, que en principio interviene en el proceso exclusivamente a título particular y en defensa de sus intereses individuales, de manera que es razonable entender que su inasistencia a la vista equivale a un supuesto de desistimiento tácito. La intervención de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en la sección de calificación reviste caracteres de obligatoriedad (sobre todo en el caso de la administración concursal) porque, dándose uno de los supuestos en los que la Ley impone la apertura de la pieza, es igualmente obligatorio que se dicte sentencia declarando el concurso culpable o fortuito, y que ello se haga dentro del marco del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal y en aplicación objetiva de las normas que regulan la sección. Si alguno de ellos, o los dos, no comparece al acto de la vista, el juez del concurso habrá igualmente de dictar la sentencia que corresponda tras el análisis objetivo de todas las actuaciones obrantes en la pieza. Las consecuencias de la ausencia a la vista habrán de depurarse en el plano de la responsabilidad de los "actores" de la sección.

El artículo 171.1 LC -EDL 2003/29207- dispone, es cierto, que en caso de oposición ésta se sustanciará por los trámites del incidente concursal, estableciéndose en el artículo 171.3 LC (cuya redacción actual es fruto de la modificación introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, "Ley 38/2011") las especialidades de la vista de los incidentes concursales, que "se desarrollará en la forma prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los juicios verbales". Esta remisión es de absoluta relevancia. Se limita al artículo 443 LEC -EDL 2000/77463-, que se refiere exclusivamente al "desarrollo de la vista". Queda fuera el artículo 442 LEC, que regula las consecuencias de la "inasistencia de las partes a la vista". La limitación de la remisión al artículo 443 de la LEC no parece casual. Resulta plenamente coherente con la propia configuración de la regulación de los incidentes concursales, que incluye una primera fase alegatoria con demanda y contestación escritas que han de formularse en los términos previstos para el juicio ordinario (apartados 1 y 3 del art. 194.4 LC, que remiten expresamente a los arts. 399 y 405 LEC), para a continuación pasar, si procede, a la celebración de una vista que ha de centrarse en la práctica de las pruebas que se admitan sobre los hechos discutidos. Se dejan fuera incluso las cuestiones procesales, que se han de resolver con antelación por escrito en la forma prevista en la audiencia previa del juicio ordinario. Y estas especialidades son plenamente trasladables a la sección de calificación, que igualmente incluye una primera fase o etapa escrita que comienza con la presentación del informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, sigue con la citación y emplazamiento de las personas afectadas y continúa con su posible oposición por escrito, para después seguir la tramitación por los cauces del incidente concursal. Así las cosas, se revela con fundamento la posición que considera que, dada la existencia de una regulación propia y específica completa, no resulta aplicable la previsión del artículo 442 LEC para los casos de inasistencia del actor a la vista del juicio verbal. Siendo ello así, la única consecuencia de la falta de asistencia de la administración concursal y/o del Ministerio Fiscal a la vista será ésa, es decir, que la vista se celebrará sin su intervención. Pero el juez del concurso habrá de resolver sobre el fondo en atención al informe y al dictamen de calificación emitidos.

Consideraciones similares a las expuestas (aplicables al desistimiento tácito derivado de la inasistencia a la vista) permiten responder a si cabe o no el desistimiento expreso de las pretensiones ejercitadas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal. De nuevo es preciso tener en cuenta el interés general concurrente en la sección de calificación, que dificulta el reconocimiento de una facultad de desistimiento en este ámbito, especialmente allí donde ese interés general es plenamente vigente. Una vez formulada una propuesta de calificación de culpabilidad, no parece que quepa reconocer a la administración concursal o al Ministerio Fiscal la posibilidad de desistir de esa propuesta. Con todo, si se reconociera un poder de disposición de las "partes" sobre los aspectos de la pieza en los que toman protagonismo los intereses privados de los acreedores, ese reconocimiento habría de trasladarse a las expresiones de ese poder de disposición, incluidas la renuncia y el desistimiento.

Finalmente, del lado pasivo, se plantea si cabría el allanamiento, total o parcial, a los distintos pronunciamientos propuestos por la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Recuérdese que, según el artículo 21.1 LEC -EDL 2000/77463-, la consecuencia del allanamiento es que el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por el demandante; mientras que el allanamiento parcial requiere que "por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso" (art. 21.2 LEC). Desde esta perspectiva, los problemas para reconocer la posibilidad de un allanamiento total o parcial en la sección de calificación se presentan muy difíciles de salvar. De entrada, precisamente por la existencia de un interés general relevante, no parece que quepa un allanamiento a la calificación de culpabilidad del concurso. Ésta ha de determinarse con arreglo a elementos objetivos, en el marco establecido por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y de acuerdo con lo previsto por la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Y ese pronunciamiento, el de si el concurso es culpable o fortuito, condiciona el resto de pronunciamientos, lo que obstaculiza de manera relevante la admisión de un allanamiento parcial, que en todo caso, además, habría de referirse sólo a los intereses propios e individuales del sujeto que pretenda allanarse (por ejemplo, bajo ningún concepto cabría un allanamiento del concursado a la responsabilidad concursal, que por definición no puede afectar al concursado). Dicho esto, nada impide que el concursado, las personas afectadas o los cómplices muestren su conformidad con las propuestas que formulen la administración concursal y el Ministerio Fiscal, pero sin que ello pueda tener los efectos del allanamiento previstos en el artículo 21 LEC.