La rescisión de garantías intragrupo: el concepto de interés de grupo como causa de enervación de las presunciones de perjuicio patrimonial

Manuel García-Villarrubia.

2013 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 6


El problema de las garantías intragrupo y, en concreto, el de las llamadas garantías contextuales (las dadas por una filial en garantía de las deudas de la matriz o de otra compañía integrante del grupo) está de gran actualidad, especialmente como consecuencia de su tratamiento en recientes resoluciones judiciales de relevancia. Destaca en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397-.

Se plantea en este comentario la identificación de posibles "hechos o criterios" que permitan poner de manifiesto la existencia de "ventajas compensatorias" para la sociedad garante. Para llevar a cabo la labor requerida se considera conveniente un previo análisis del estado de la cuestión.

La constitución de garantías, tanto personales (avales o fianzas) como reales (prendas o hipotecas), por deudas ajenas es una práctica muy extendida en el seno de los grupos de sociedades y, por ende, en nuestro tráfico mercantil.

Mediante este tipo de operaciones, las deudas asumidas por una sociedad se ven garantizadas por el patrimonio de otras entidades pertenecientes a su mismo grupo empresarial. De este modo, la sociedad prestataria puede financiarse en condiciones más favorables, pues la entidad prestamista ve reforzado su derecho de crédito con el patrimonio de un tercero.

Las ventajas que estas operaciones reportan para la sociedad prestataria y la sociedad prestamista resultan difíciles de cuestionar. No ocurre lo mismo, sin embargo, en el caso de la sociedad garante, respecto de la que los beneficios derivados del otorgamiento de una garantía por deudas ajenas no son tan evidentes. La situación adquiere relevancia jurídica cuando la sociedad garante es posteriormente declarada en concurso y en el seno del procedimiento concursal, en el que concurren los acreedores por deudas propias de la sociedad garante, se han de examinar las garantías dadas por deudas ajenas.

La práctica judicial desarrollada en los últimos años se venía inclinando de forma mayoritaria por considerar que estas garantías por deuda ajena son un acto de disposición a título gratuito, subsumible, por tanto, en la presunción de perjuicio iuris et de iure del artículo 71.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. En no pocas ocasiones el análisis de la gratuidad u onerosidad de la operación se ha hecho teniendo en cuenta únicamente la operación desde la aislada perspectiva del garante y los efectos sobre su patrimonio del hecho de entregar una garantía personal o real para responder de una deuda ajena. Desde esa perspectiva, la gratuidad de la garantía resultaría prácticamente imposible de desvirtuar.

Las cosas, sin embargo, parecen haber comenzado a cambiar recientemente. En efecto, se abre camino la tesis según la cual la gratuidad sólo podrá apreciarse en aquellos casos en los que, tras el examen del conjunto de concretas circunstancias de la operación en la que se incardinan las garantías controvertidas, pueda concluirse que la entidad garante no obtuvo contraprestación alguna por su otorgamiento. En este sentido, Yáñez Evangelista, Javier ("Riesgo de reintegración en operaciones de financiación del grupo de sociedades", artículo publicado en www.elderecho.com con fecha de 1 de junio de 2006) recuerda que la nota esencial para excluir la gratuidad de la garantía es la obtención de una contraprestación por el garante: "[l]a tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, que puede proceder del deudor o del acreedor, pues hay que considerar siempre la relación jurídica trilateral y no limitarse a individualizar la pura relación de garantía entre acreedor y fiador (Carrasco Perera)". Como puede advertirse, parece que se está partiendo de un concepto amplio de contraprestación, que va más allá del análisis de las ventajas o desventajas que para el garante pueda comportar de forma directa y aislada la propia operación de garantía.

En el mismo sentido, reciente jurisprudencia ha puesto de manifiesto la necesidad de que la naturaleza de la operación sea analizada teniendo en cuenta el contexto o circunstancias en que se produjo, así como los beneficios globales que es susceptible de reportar, para resolver acerca de su onerosidad o gratuidad. Puede en este punto destacarse la reciente Sentencia nº 652/2012 del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397-, que se refiere de forma específica al supuesto de prestación de garantías: "la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. (...) Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condicio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa".

Dando incluso un paso más, la sentencia citada considera que "el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto". Se revela singularmente relevante en estos razonamientos el cambio que se advierte en la aproximación al fenómeno de las garantías por deudas ajenas. Hasta ahora se venían estigmatizando con una casi sistemática sospecha de gratuidad; ahora parece reconocerse que lo normal es que tras su otorgamiento haya un interés económico del garante "claramente identificable", para cuya apreciación ha de estarse al conjunto de circunstancias concurrentes en la operación y los intereses de todas las partes involucradas, no sólo los de garante y acreedor. Lógicamente, ello habrá de tener la correspondiente repercusión en materia de carga de la prueba, de manera que si el punto de partida es la existencia de un interés económico (y por tanto la presencia de onerosidad), será razonable exigir a la administración concursal la prueba de la ausencia de ese interés (es decir, la gratuidad de la operación).

Garantías contextuales y grupos de sociedades

En línea con lo apuntado, se viene aceptando también que el fenómeno de las garantías por deuda ajena, cuando se produce en el seno de un grupo de sociedades, no puede tratarse de un modo simplista o aislado del contexto en el que se produce, que es precisamente ése: el de su otorgamiento dentro de un grupo societario.

Los grupos de sociedades son una realidad presente en el tejido económico y jurídico español desde hace mucho tiempo. Además, presentan particularidades y especialidades que no pueden omitirse a la hora de valorar las relaciones entre las sociedades que los integran, o entre éstas y terceros intervinientes en el tráfico jurídico mercantil. La consecuencia es que las especialidades propias de la pertenencia a un grupo de sociedades también han de ser tenidas en cuenta para determinar la gratuidad u onerosidad de una garantía prestada a favor de una sociedad integrante del grupo del garante. Este presupuesto del análisis es igualmente compartido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397- a que se viene haciendo referencia: "el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios –no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales, prestadas a favor de sociedades del grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco". En estos términos se han pronunciado también, entre otras, la Sentencia nº 289/2011 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 de julio de 2011(1) -EDJ 2011/231201-, o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de 25 de febrero de 2011(2) -EDJ 2011/141154-.

No parece, en cambio, que lo anterior sea suficiente para entender que los tribunales se han decantado por reconocer el interés de grupo per se como criterio abstracto y genérico suficiente para descartar el carácter gratuito de una garantía prestada a favor de una sociedad del grupo. O, dicho de otra forma, para reconocer un elemento de onerosidad en la operación en la forma que se viene describiendo, de obtención de una contraprestación o, en palabras del Tribunal Supremo, de apreciación de un "interés económico claramente identificable".

No cabe duda de que la pertenencia a un grupo de sociedades refuerza las relaciones económicas y empresariales de las sociedades que lo componen. La integración en un grupo no sólo mejora la posición estratégica de las empresas, individualmente consideradas, en los mercados en los que operan, sino que además supone un reforzamiento de su posición en las relaciones con terceros. Además, el respaldo de la integración en un grupo societario puede resultar muy beneficioso a la hora de acceder a fuentes de financiación, ya que los integrantes del grupo se ven favorecidos por la situación global de solvencia del conglomerado al que pertenecen. En algunos casos, incluso el propio grupo puede llegar a actuar como mecanismo de financiación para las sociedades que lo integran, a través del otorgamiento de garantías o, incluso, dotando directamente de liquidez a sus integrantes mediante transferencias de fondos.

A pesar de lo expuesto, y aunque en alguna ocasión la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de descartar la gratuidad de una operación con base en la integración de las sociedades intervinientes en un mismo grupo empresarial(3), lo cierto es que los Tribunales se muestran reacios a admitir la noción de interés de grupo como criterio de onerosidad de una operación que con carácter general pueda excluir su carácter gratuito. Lo explica con claridad la reciente Sentencia nº 120/2012 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/89584-: "la apelante ha tratado de sustentar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria. Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto '... supusieron el reforzamiento del grupo como tal'.(...) El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal".

Frente a ello, se viene exigiendo que se justifiquen adecuadamente los concretos beneficios que el otorgamiento de la garantía a favor de un tercero pudo suponer para la sociedad concursada. De nuevo, volvemos a la exigencia de prestar atención a las concretas circunstancias concurrentes en la operación discutida.

Posibles supuestos de identificación de "ventajas compensatorias" para la filial garante en operaciones de garantía intragrupo

No resulta fácil establecer posibles supuestos o hechos que identifiquen las "ventajas compensatorias" derivadas del otorgamiento de garantías a favor de sociedades de un grupo. No en vano se viene repitiendo que no cabe establecer criterios generales y que resulta preciso realizar un análisis de la operación atento a las circunstancias propias del concreto grupo de sociedades al que pertenece la sociedad garante. No obstante, se tratará de hacer referencia a algunos supuestos que, en principio, podrían dar lugar a entender que una operación de las características indicadas en este comentario no podría reputarse gratuita a los efectos de la presunción iuris et de iure de perjuicio del artículo 71.2 LC -EDL 2003/29207-. Adviértase desde un primer momento que las reflexiones se mueven en el terreno de la determinación de la concurrencia o no de esta presunción de perjuicio. Cuestión distinta, si se concluye que no se da la presunción, es si después podrá determinarse en el caso concreto si la operación no fue perjudicial para la masa activa, lo que habrá de decidirse en aplicación del resto de reglas y criterios establecidos en los artículos 71 y ss. LC.

Supuestos en los que parte de los fondos percibidos por la matriz como consecuencia de la operación garantizada por su filial se destinan a proveer a ésta de liquidez

Uno de los supuestos más claros que pueden encontrarse es aquel en el que parte del préstamo percibido por la sociedad matriz del grupo, y que ha sido garantizado por una de sus filiales, se emplea para dotar de liquidez a la filial que ha garantizado el préstamo con su patrimonio. En estos casos la constitución de la garantía difícilmente podrá considerarse un acto de disposición a título gratuito, en tanto que la contraprestación de la sociedad garante se concreta en los fondos que percibe, lo que supone la causa legitimadora del otorgamiento de la garantía. Yáñez Evangelista, Javier, op. cit., comparte la onerosidad de este tipo de operaciones dentro de un grupo societario.

Supuesto de grupos societarios cuya operativa se rige por la existencia de una tesorería única (principio de unidad de caja)

En no pocas ocasiones se dan grupos de sociedades en los que la separación entre el patrimonio de sus integrantes se encuentra muy difuminada. Tanto es así que, en muchas ocasiones, se hace referencia a la existencia de una tesorería única que rige la actuación en el mercado de todas las empresas del grupo. En estos casos, las distintas sociedades que conforman el conglomerado empresarial se sirven recíprocamente de los recursos que las empresas del grupo generan, ya que éstos se integran en una suerte de "caja unitaria" a la que todas tienen acceso. Por ello, las transferencias de fondos entre empresas, así como la constitución de garantías entre ellas es una constante en la actividad ordinaria del grupo. A nuestro modo de ver, parece razonable considerar que las operaciones que realice la empresa matriz en el mercado supondrán un beneficio concreto para todas las entidades que conforman el grupo, que verán como las garantías que otorgan sirven para reforzar la tesorería de la que se sirven para desempeñar su actividad.

Supuestos en los que la matriz ha concertado contratos de financiación bancaria de los que se beneficia la sociedad garante

Dada la configuración y la operativa empresarial de los grupos de sociedades, es también habitual que en muchos casos la empresa matriz (o cualquier otra de las integrantes del grupo) concierte determinados contratos de financiación bancaria (como pueden ser líneas de crédito o de descuento bancario) de los que no sólo se beneficiará ella, sino que, por convenirlo así las partes en los propios contratos, también lo harán sus filiales. Así, éstas podrán acceder a esta financiación para afrontar las obligaciones derivadas de su operativa diaria, beneficiándose de las condiciones negociadas y obtenidas por su matriz, que presumiblemente serán más beneficiosas que las que las filiales obtendrían por sí solas. En estos casos, cualquier problema que afecte a la situación de la sociedad matriz repercutirá negativamente en la vigencia de estos contratos bancarios, de tal forma que el conjunto del grupo podría verse privado de sus principales fuentes de financiación. En este tipo de situaciones, también puede advertirse un efecto económico favorable para la filial derivado de la constitución de garantías a favor de las obligaciones de su matriz, que permita a ésta seguir operando en el tráfico y mantener los contratos de financiación de los que la filial también se beneficia de forma directa. La contraprestación obtenida estará, pues, en el sostenimiento de las fuentes de financiación de las que la empresa garante se sirve directamente para desarrollar su actividad.

Supuestos en los que la filial que otorga la garantía es, a la vez, deudora o fiadora solidaria de la matriz en relaciones con terceros

Pueden también darse supuestos en los que la filial garante es, por otras operaciones, fiadora o deudora solidaria de su matriz frente a terceros. En estas situaciones, cabe también identificar un interés económico en la constitución de una garantía a favor de la matriz, que permita que ésta pueda continuar operando en el tráfico jurídico-mercantil sin caer en situación concursal. Si la matriz es declarada en concurso, la filial quedará expuesta a que el acreedor se dirija contra ella y reclame la totalidad del crédito del que es deudora o fiadora solidaria. Ciertamente, en tales casos el acreedor puede optar por dirigirse contra todos los deudores (o, en el caso las fianzas solidarias, contra el deudor y el fiador) y, por tanto, puede reclamar la totalidad de su crédito a la filial. Pero con seguridad eso ocurrirá si la matriz cae en concurso. Puede, pues, haber un interés económico concreto de la matriz en evitar esa situación prestando garantías a favor de la matriz. Es el criterio seguido por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid en Sentencia de 10 de diciembre de 2010.

Supuestos en los que existe una fuerte y manifiesta vinculación entre el negocio o la actividad económica de las empresas pertenecientes a un mismo grupo de sociedades. El ámbito de la contratación pública

Como antes se ha explicado, la interrelación existente en la actividad e intereses de las empresas integradas en un mismo grupo de sociedades es una realidad del tráfico mercantil que no puede obviarse a la hora de analizar las garantías constituidas por las filiales a favor de sus matrices. La valoración de esa realidad tropieza con la resistencia de los tribunales a tener en cuenta este tipo de consideraciones, por catalogarlas de genéricas y abstractas.

Pero pueden también identificarse casos concretos en los que las relaciones cruzadas entre las empresas de un grupo pueden determinar que a la filial le reporte utilidad constituir una garantía para responder de deudas de su matriz (o de otra empresa del grupo) frente a terceros. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que la matriz sea el proveedor o suministrador único de la filial. A ésta le puede interesar prestar una garantía a favor de su matriz que permita mantener la situación de ésta y, con ello, la actividad de la filial.

No se oculta que a este planteamiento pueden ponerse reservas. Por ejemplo, puede decirse que el temor al concurso de la matriz no estaría justificado porque la declaración de concurso no afecta por sí sola a los contratos con obligaciones recíprocas (artículos 61 y ss. LC -EDL 2003/29207-), si bien ese razonamiento se tropezaría con la realidad de los efectos que el concurso de una compañía produce sobre su actividad.

Existe, sin embargo, un ámbito en el que de manera evidente se pone de manifiesto la existencia de un interés económico de la filial, alejado de consideraciones abstractas, en mantener a la matriz y evitar que ésta caiga en concurso. Se está haciendo referencia al ámbito de la contratación pública, en el que las consecuencias de la declaración de concurso de una sociedad son especialmente duras. A diferencia de lo que ocurre con las relaciones entre sujetos privados, el Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769- ("TRLCSP") dispone en su artículo 223 b) que "la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento" es causa de resolución de los contratos celebrados con la Administración, estableciéndose en el artículo 224.2 las consecuencias que, para los contratos con el sector público, conllevará la apertura de la fase de liquidación de la empresa contratante: "[l]a declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato". Además, la declaración de concurso es causa de prohibición para contratar regulada en el artículo 60.1.b) TRLCSP: "no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurran las circunstancias siguientes:... b) haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso". Con la prohibición para contratar, se pierde la clasificación que haya podido obtener una empresa (artículos 65 y ss. TRLCSP).

Parece, en este punto, difícil de negar la existencia de un interés económico concreto en el otorgamiento por la filial de garantías por deudas de su matriz, si ello permite que ésta evite el concurso y, con ello, incurrir en las causas de prohibición de contratar y de resolución de los contratos con el sector público indicadas. Son, en particular, varios los supuestos en los que se puede plasmar ese interés. Veamos, sin ánimo exhaustivo, algunos de ellos.

a) Pueden citarse, en primer lugar, los casos en los que una empresa filial ha obtenido la clasificación necesaria para concurrir a la licitación de determinados contratos sirviéndose de los medios de solvencia económica, financiera, técnica o profesional de la entidad matriz de su grupo de sociedades. Esta posibilidad se encuentra expresamente contemplada por el artículo 67.3 del TRLCSP -EDL 2011/252769-: "en el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el artículo 70.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos". Parece evidente que en estos casos la sociedad garante puede tener un interés directo y concreto en respaldar la situación de su matriz. De ello dependen su clasificación y, por tanto, sus posibilidades de desarrollar su actividad de contratación con el sector público.

b) También pueden señalarse los supuestos en los que la empresa matriz y su filial concurren en la licitación por medio de una unión temporal de Empresas ("UTE"). Los miembros de la UTE responden por sus obligaciones, subsidiariamente –y solidaria e ilimitadamente entre ellos–. También en estos casos puede interesar a la filial garantizar deudas de su matriz si con ello se evita su concurso y, por tanto, que tenga que asumir la responsabilidad que para ella y la sociedad matriz pueda generarse.

c) Finalmente, cabe identificar los casos en que, siendo la empresa filial o la matriz adjudicataria de un contrato, la otra interviene en su ejecución como subcontratista. Si la matriz es la contratista, parece claro que cualquier contingencia que le pueda acaecer podría dar lugar a que el contrato fuera resuelto, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la filial. Si por el contrario es la filial quien ha resultado adjudicataria del contrato y la matriz es o va a ser subcontratada en su ejecución, si esta última incumple sus compromisos, se estará generando un grave perjuicio para la filial. En estas situaciones también cabe reconocer una "ventaja compensatoria" en el otorgamiento por la filial de garantías por deudas de su matriz, que, de nuevo, sirva para mantener la actividad de la matriz.

Notas

1) La Audiencia se pronuncia en los siguientes términos: "[c]uestión distinta es que, por la particular naturaleza de las relaciones existentes dentro del grupo de sociedades, pueda concluirse que una operación que aparentemente es gratuita no lo sea en realidad, porque existe un interés económico por parte de quien lo realiza que la explique, más allá de la mera liberalidad. Esto es distinto y admisible. Habrá que analizar la operación, en si misma considerada y en el contexto en el que se produjo, para determinar si verdaderamente es gratuita u onerosa, pues únicamente en el primer caso entraría dentro de la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC".

2) Esta Sentencia establece que: "[l]a valoración del acto en cuestión, desde esta perspectiva, exige que el juicio crítico de ponderación se efectúe desde un horizonte que incorpore la totalidad de los intereses en juego. Lo que esto significa, es, sencillamente que la naturaleza gratuita u onerosa de la cesión sólo puede entenderse adecuadamente desde el horizonte del grupo que integran tanto la cedente como la cesionaria"

3) Sentencia del Tribunal Supremo nº 850/2002, de 19 de septiembre de 2002 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 1049/2003, de 10 de noviembre de 2003. También la Sentencia nº 304/2011 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres (ac 2011\2088), de 20 de julio de 2011.