Los acuerdos de refinanciación homologados y el riesgo de su rescisión

Introducción

Acciones rescisorias y acuerdos de refinanciación constituyen un binomio que viene siendo objeto de constante atención por todos los que de una u otra manera intervienen en las situaciones de crisis empresarial. Esa atención ha determinado que su regulación haya experimentado modificaciones en las distintas iniciativas legislativas promovidas en los últimos años para mejorar la normativa concursal.

Detengámonos un momento en la simple enunciación de esas modificaciones, como antecedente necesario para el tratamiento del problema ahora planteado. El blindaje de los acuerdos de refinanciación se introdujo en el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (el “RD-L 3/2009”). La regulación se modificó en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (la “Ley 38/2011”). Y recientemente se ha vuelto a tocar en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (la “Ley de Emprendedores”). En las sucesivas reformas se advierte la constante tensión entre la protección de los acreedores firmantes del acuerdo de refinanciación y la de los llamados acreedores disidentes y se advierte también cómo, por decirlo en términos gráficos, los primeros han ido ganando terreno a costa de los segundos.

La reforma de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación

En la regulación de los mecanismos de protección de los acuerdos de refinanciación es necesario partir de la distinción entre el sistema de blindaje frente a las acciones rescisorias concursales y el sistema de homologación judicial. El primero se encuentra establecido en el artículo 71.6 de la Ley Concursal (la “LC” o la “Ley Concursal”). El segundo, en la disposición adicional cuarta de la misma Ley.

La regulación de los acuerdos de refinanciación blindados frente a las acciones rescisorias concursales ha experimentado cambios que afectan al nombramiento y condiciones del experto independiente que ha de informar favorablemente el acuerdo de refinanciación (art. 71.6.2º LC). Antes de la reforma, el experto independiente había de ser designado “conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil”. Ahora se exige, básicamente, que el experto independiente cumpla los requisitos del artículo 28 LC, que no se modifica (incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para el nombramiento de administradores concursales) y que se siga, en vez de lo dispuesto por el Reglamento del Registro Mercantil, lo establecido por el nuevo artículo 71bis LC. No se ha modificado, en cambio, la exigencia del artículo 71.6.1º LC de que “el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación”. Para acceder a la protección frente a las acciones rescisorias brindada por esta norma sigue, por tanto, siendo preciso que el acuerdo se firme por el 60% del pasivo del deudor.

Los cambios han sido más significativos en el régimen de homologación judicial de acuerdos de refinanciación.

Antes de la reforma, podían acceder a la homologación judicial y los efectos de ésta previstos en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal los acuerdos de refinanciación que (i) reunieran las condiciones del artículo 71.6 LC (celebración por acreedores titulares de al menos el 60% del pasivo, informe favorable de experto independiente y formalización en instrumento público) y, además, (ii) hubieran sido suscritos por acreedores que representasen al menos el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras.

Los acuerdos así homologados judicialmente tenían acceso al doble régimen que se viene analizando. De un lado, al reunir los requisitos del artículo 71.6 LC, estaban blindados frente a las acciones rescisorias concursales. De otro, se beneficiaban de los efectos de la homologación judicial contemplados en la disposición adicional cuarta de la propia Ley, consistentes, básicamente, en la extensión de los efectos de la espera pactada a las entidades financieras no participantes o disidentes cuyos créditos no estuviesen dotados de garantía real. Tales acuerdos, para acceder a ese doble régimen, requerían la doble mayoría establecida en las normas indicadas (60% del pasivo del deudor para el blindaje ex artículo 71.6 LC y 75% del pasivo financiero para la homologación judicial ex disposición adicional cuarta LC). Además, sólo los acuerdos de refinanciación que reuniesen los requisitos del artículo 71.6 LC podían ser homologados judicialmente.

Tras la reforma introducida por la Ley de Emprendedores en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, los requisitos para la homologación judicial son diferentes. En primer lugar, frente al anterior 75%, ahora sólo se exige que el acuerdo de refinanciación haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el 55% del pasivo titularidad de entidades financieras. En segundo lugar, se dice que sólo se requiere que el acuerdo “reúna en el momento de adopción del acuerdo, las condiciones del artículo 71.6 de la presente Ley relativas a la designación de experto independiente y elevación a instrumento público”. Se elimina, así, cualquier referencia a la exigencia de que el acuerdo haya sido formalizado por acreedores titulares de al menos el 60% del pasivo total del deudor, lo que supone un relevante espaldarazo a este tipo de acuerdos y determina una separación relevante entre las dos instituciones que se vienen analizando.

Por un lado queda el blindaje frente a las acciones rescisorias, del que gozarán todos los acuerdos de refinanciación suscritos por al menos el 60% del pasivo y que reúnan las demás condiciones del artículo 71.6 LC.

Por otro lado queda el sistema de homologación judicial de acuerdos de refinanciación y sus efectos, al que accederán todos los que cuenten con el 55% o más del pasivo financiero, y ello con independencia del porcentaje que los acreedores firmantes representen respecto del pasivo total del deudor. Ya no es necesario que, además, se cuente con el 60% del pasivo, lo que puede dar lugar a la homologación judicial de acuerdos suscritos por acreedores que no alcancen ese porcentaje del pasivo total. Estas situaciones pueden producirse en casos en que el pasivo financiero sea poco representativo respecto del pasivo total, y/o cuando el acuerdo no merezca el visto bueno del conjunto de acreedores del deudor. En tales casos, el acuerdo homologado judicialmente tendrá efectos expansivos en cuanto a la aplicación de las esperas pactadas a los acreedores financieros disidentes o no partícipes. Pero no estará blindado frente al ejercicio de posibles acciones rescisorias si se dieran los presupuestos de los artículos 71 y ss. de la LC.

Dinero nuevo

Según el artículo 84.2.11º LC, son créditos contra la masa “el cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71.6”. La previsión se completa con el artículo 91.6º LC, con arreglo al cual son créditos con privilegio general “los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones previstas en el artículo 71.6 y en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa”.

Cabe plantearse si la misma calificación podría darse a los créditos que supongan “dinero nuevo” en los casos de acuerdos de refinanciación homologados judicialmente en los términos de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, pero que no reúnan los requisitos del artículo 71.6 LC por no haber sido suscritos por acreedores representativos de al menos el 60% del pasivo.

La respuesta parece negativa. Tanto el artículo 84.2.11º como el artículo 91.6º LC vinculan los privilegios para los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería a los acuerdos de refinanciación que reúnan las condiciones establecidas en el artículo 71.6 de la LC. Ninguna de esas normas se ha visto modificada por la Ley de Emprendedores. Por tanto, si el acuerdo de refinanciación reúne los requisitos para su homologación judicial dispuestos en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, pero no los requisitos para su blindaje frente a las acciones rescisorias ex artículo 71.6 LC, los créditos derivados de ingresos de tesorería procedentes de esos acuerdos no recibirán el tratamiento privilegiado previsto en los artículos 84.2.11º y 91.6º LC.

Valoraciones finales

Con las modificaciones introducidas, se pone fin a la polémica anterior respecto de la exigencia de doble mayoría para la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación. Como es bien conocido, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona entendían que bastaba con una mayoría de entidades financieras del 75% para que se produjera la homologación judicial del acuerdo, sin la simultánea exigencia de concurrencia de los requisitos del artículo 71.6 LC, que sólo sería precisa para la protección frente a las acciones rescisorias (Autos del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de 23 de enero de 2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de 22 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de 10 de abril de 2013 o del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de 28 de junio de 2013). La cuestión ha sido resuelta con la modificación de la disposición adicional cuarta de la LC precisamente en el sentido de la tesis defendida por los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, que establece que para la homologación judicial bastará con que se apliquen las exigencias del artículo 71.6 LC “relativas a designación de experto independiente y elevación a instrumento público”, sin necesidad de tener también la mayoría del 60% del pasivo establecida en esa previsión legal.

Las valoraciones de la reforma no se han hecho esperar. En su mayoría se pronuncian en términos positivos respecto de la reducción del porcentaje preciso para la homologación judicial de acuerdos de refinanciación (del 75% al 55% del pasivo financiero) y la relajación de los requisitos para dicha homologación, si bien también se formulan reservas respecto del alcance de esas modificaciones. En este punto se quiere destacar el reciente comentario de De Cárdenas Smith, Carlos y García Rodríguez, Ana, “El concepto de entidad financiera a los efectos de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal”, Diario La Ley, 2013, que se refiere a la relevante cuestión que le sirve de título y que, con acierto, interpreta que el concepto de entidad financiera a los efectos de los acuerdos homologados no se limita a las entidades de crédito: “una interpretación recta –que no extensiva- del término ‘entidad financiera’ permite incluir sin reservas a las entidades no sujetas a supervisión prudencial en el ámbito de aplicación de la disp. Adic. 4ª. que regula la homologación”.