A vueltas con las acciones de reintegración concursal. ¿Es posible rescindir una modificación estructural traslativa?

Rescisión y modificaciones estructurales. La sola enunciación de la cuestión proporciona elementos que dan idea de la dificultad de su solución. Ya de partida, porque exige la interpretación y aplicación conjunta de dos textos legales que no contienen reglas que permitan o faciliten esa labor: la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC” o la “Ley Concursal”) y la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -EDL 2009/25042- (“LMESM” o la “Ley de Modificaciones Estructurales”), con las modificaciones introducidas por el reciente Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. En particular, la Ley de Modificaciones Estructurales sólo contiene una referencia al concurso de acreedores cuando señala en su artículo 93.2, a propósito del traslado del domicilio, que no podrán trasladar el domicilio al extranjero “las sociedades en liquidación ni aquellas que se encuentren en concurso de acreedores”. Por su parte, nada se dice de forma específica en la Ley Concursal sobre las modificaciones estructurales; es más, en sede de regulación de las acciones de rescisión, se viene destacando que la determinación de los efectos de la rescisión concursal se establece tomando como base el supuesto de los contratos sinalagmáticos, lo que complica de manera singular la determinación de los efectos que se seguirían de la eventual rescisión de una modificación estructural, bastante alejada de los elementos de una relación sinalagmática clásica.

El conocimiento de las dificultades no debe, sin embargo, ser óbice para abordar el problema. Para ello, se sugiere el siguiente planteamiento. Se comenzará con unas breves precisiones iniciales sobre la regulación de las acciones rescisorias y la identificación de las modificaciones estructurales relevantes. A continuación se enunciarán los principales argumentos esgrimidos por quienes consideran que no es posible la rescisión concursal de modificaciones estructurales, para después analizarlos y establecer las posibles objeciones que quepa formularles y el recorrido que a esas objeciones quepa reconocer. Se terminará con una reflexión sobre la incidencia que las complicaciones en el establecimiento de las posibles consecuencias de la rescisión tienen o pueden tener en la toma de postura por una u otra tesis.

Estado de la cuestión

Como es bien sabido y no necesita excesivos desarrollos, la Ley Concursal establece una configuración esencialmente objetiva de las acciones rescisorias concursales. De hecho, el sistema se hace pivotar sobre un elemento o presupuesto de carácter eminentemente objetivo: la existencia de perjuicio a la masa activa. En cuanto a la identificación de las situaciones susceptibles de ser escrutadas y, en su caso, atacadas por una acción rescisoria concursal, se acude a un criterio de máxima amplitud en el que lo relevante es el límite temporal: son rescindibles todos los actos del concursado realizados dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. No hay limitación en cuanto a la determinación de esos actos susceptibles de rescisión si pueden calificarse como perjudiciales para la masa activa.

Precisamente entre esos actos (ubi lex non distinguit) pueden encontrarse modificaciones estructurales. Estamos hablando de modificaciones estructurales traslativas, es decir, de transmisión del activo y del pasivo: fusión, escisión y cesión global. Quedan fuera de esa categoría la transformación y el traslado del domicilio al extranjero. Y no es raro que las compañías en situaciones de crisis acudan a alguna de esas operaciones como posible solución a la situación. Si la modificación estructural se realiza pero la sociedad acaba entrando en concurso y éste se declara antes del plazo de dos años marcado por la Ley, dentro del procedimiento concursal tarde o temprano se acabará planteando el posible ejercicio de una acción rescisoria contra esa modificación estructural, lo que lógicamente exige dilucidar si desde un punto de vista conceptual las modificaciones estructurales pueden ser objeto de rescisión concursal.

La doctrina se encuentra polarizada entre quienes afirman que cabe la rescisión concursal de las modificaciones estructurales y quienes niegan esa posibilidad. Entre los primeros se encuentran ROJO, A., BELTRÁN SÁNCHEZ, E., (“Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 50, 2011, pp. 159 y ss.) y LEÓN SÁNCHEZ, F. J. y RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., “La rescisión de las operaciones societarias y la rescisión de la escisión”, en Estudios del Derecho del Comercio Internacional, JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. y DÍAZ MORENO, A., Sevilla, 2013, pp. 615 y ss. Entre los segundos figuran CERDÁ ALBERO, F., “Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores: acciones de impugnación y convenio concursal”, en El Derecho Mercantil en el Umbral del Siglo XXI, VVAA, Madrid, 2010, pp. 713 y ss., SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. y FERNÁNDEZ TORRES, I., “Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso (oportunidad y acierto del artículo 35 LME)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 14, 2011, pp. 109 y ss., y GONZÁLEZ NAVARRO, B., “La rescisión de las modificaciones estructurales societarias”, en La Reintegración de la Masa, Congreso de Antequera, IV Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, VII Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía 19 a 21 de abril de 2012, ROJO, A. y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. (Directores), 2012, pp. 199 y ss. En la práctica judicial, destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de 12 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/359283-, relativa a una acción de rescisión de una escisión total de una sociedad mediante su disolución y división de su patrimonio en dos partes, cada una de las cuales se traspasó en bloque a dos compañías ya existentes. La acción rescisoria se plantea en el concurso de una de esas sociedades. La Sentencia desestima la demanda porque entiende que no cabe rescindir modificaciones estructurales en sede concursal.

La postura contraria a la rescindibilidad concursal de las modificaciones estructurales se basa fundamentalmente en dos argumentos: uno que guarda relación con el derecho de oposición de los acreedores a las modificaciones estructurales y otro que tiene que ver con las consecuencias de la inscripción de las modificaciones estructurales traslativas. Veamos su formulación y las posibles consideraciones que suscitan.

El derecho de oposición de los acreedores en las modificaciones estructurales

La regulación contenida en el artículo 44 de la LMESM -EDL 2009/25042- para la fusión, aplicable asimismo a la escisión y a la cesión global de activo y pasivo (artículos 73.1 y 88 LMESM), reconoce a los acreedores de la entidad o entidades implicadas el denominado derecho de oposición a la modificación estructural. El derecho se atribuye a aquellos acreedores cuyo crédito: (i) hubiese nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad, o de la fecha de depósito del proyecto en el Registro Mercantil, o (en defecto de depósito registral y de inserción en la página web) de la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor; (ii) no estuviese aún vencido en esa misma fecha; y (iii) no se encontrara suficientemente garantizado. Ese derecho constituye el principal mecanismo de protección de los créditos que se encuentren en esa situación y les permite oponerse a una operación de modificación estructural que pudiese perjudicar su derecho de crédito.

La existencia y alcance de ese derecho se viene invocando para sostener que si en el marco de la antecedente modificación estructural no se ejercitó por un acreedor legitimado para ello, no resultaría “consistente” combatir después la modificación estructural por perjuicio a la masa activa, ya que semejante actuación podría constituir un intento de utilizar indebidamente la acción rescisoria concursal para activar el derecho de oposición de forma extemporánea y a la vista de hechos posteriores. Y del mismo modo, tampoco podría plantearse la posible rescindibilidad de las garantías reales otorgadas al acreedor que ejercitó el derecho tempestivamente en el seno del proceso de fusión, escisión o cesión.

A este planteamiento se pueden formular objeciones. La principal es que el artículo 71 de la LC -EDL 2003/29207- se refiere a un interés diferente del derecho individual de oposición de cada acreedor, por más que se encuentre próximo a ese derecho: la protección de la masa activa del concursado. Podría ocurrir que ninguno de los acreedores se opusiese a la modificación estructural porque considerasen en ese momento que la operación les resultaba beneficiosa, vista desde su posición individual; y que, en cambio, examinada a la luz de los artículos 71 y ss. LC, se determinase que resultó objetivamente perjudicial para la masa activa, ya se maneje el criterio de perjuicio amplio, ya el de perjuicio estricto. Incluso podría darse la situación (más teórica que real) de que ningún acreedor tuviese derecho de oposición por tener su crédito suficientemente garantizado, y aún así la operación se pudiese calificar después de perjudicial para la masa activa. Y adviértase, además, no sólo que el derecho de oposición no se reconoce a todos los acreedores. Adicionalmente, no protege a los acreedores por créditos posteriores a la modificación estructural, que por definición no han disfrutado de ese derecho. Respecto de éstos se ha dicho que han podido conocer la situación jurídica y patrimonial de la sociedad absorbente, resultante de la fusión o escindida, lo que, sin embargo, es mucho suponer. No salva la situación la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 47 de la LMESM -EDL 2009/25042-, cuya aplicación presenta dificultades entre las que destaca la brevedad del plazo de prescripción para su ejercicio de un año, como tampoco la salva la responsabilidad solidaria del artículo 80 de la LMESM, que sólo protege a los acreedores anteriores. Pero lo relevante es que estos contraargumentos no alteran la realidad de que en sede concursal lo que se trata es de proteger la masa activa del concursado, para lo que se ha de examinar la operación en atención a los parámetros objetivos establecidos por la Ley.

Se trata, en definitiva, de un argumento que no se revela de la entidad suficiente para negar la posibilidad de rescindir una modificación estructural si ésta ha resultado objetivamente perjudicial para la masa activa. Es, no obstante, un planteamiento que está formulado de manera expresa en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de 12 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/359283-, antes citada. En el caso allí debatido, se trataba de una escisión en la que ningún acreedor había ejercitado el derecho de oposición. Y en la resolución judicial puede leerse a propósito de este hecho lo siguiente: “los acreedores tenían el derecho de oponerse a la escisión, en los términos contemplados en el artículo 166 de la LSA. Por tanto, los acreedores, en caso de entender que la escisión podía perjudicar su derecho de crédito, contaron con el derecho antes citado, para oponerse y obtener las correspondientes garantías del pago. Sin embargo, ninguno de los acreedores de ROP, ni de la hoy concursada CRO, ejercitó este derecho, ni se opuso a la operación de escisión, consintiendo, por tanto, en la formalización de la operación. Cuanto hemos dicho entra en profunda contradicción con la interposición de la presente demanda incidental por parte de la Administración Concursal. Esta demanda supuestamente persigue, o debería perseguir, que se dejen sin efecto determinados actos llevados a cabo por la entidad concursada, con el propósito de reintegrar bienes a la masa activa y así proteger los derechos de crédito de los acreedores del concurso. Sin embargo, los propios acreedores nunca formularon oposición al proyecto de escisión y consintieron en su formalización, por lo que resulta cuando menos contradictorio que, dos años después, sea la Administración Concursal quien impugne este acuerdo”. Se concluye, así, “que la acción entablada por la AC debió discurrir, quizás por los trámites de las otras acciones previstas en el artículo 71.6 LC -EDL 2003/29207- o bien por el derecho de oposición ex artículo 243 LSA (actual 44 LMESM -EDL 2009/25042-)”.

La inscripción de las modificaciones estructurales traslativas.

El segundo gran argumento contrario a la rescindibilidad de las modificaciones estructurales nace del artículo 47 de la LMESM -EDL 2009/25042-, relativo a la fusión pero también aplicable a la escisión y a la cesión. Según el apartado 1 de esa norma, “ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y perjuicios causados”, añadiéndose en el apartado 2 que “el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad”.

Sobre la base del precepto indicado, a la posibilidad estudiada se viene objetando que, de admitirse, se abriría una puerta indirecta para provocar la ineficacia de una modificación estructural después de su inscripción y de transcurrido el breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación. Sería una vía oblicua para atacar una modificación estructural que el legislador ha querido blindar con la inscripción y la fijación de un breve plazo de caducidad para su impugnación judicial.

Frente a ello cabe, sin embargo, argumentar que en este punto la Ley Concursal ha de considerarse como una norma de carácter especial, de manera que las limitaciones establecidas en el artículo 47 de la LMESM -EDL 2009/25042- no impiden la rescisión de una modificación en el marco de un procedimiento concursal. Una cosa es la acción de impugnación de la modificación por concurrencia de vicios de ineficacia (nulidad, anulabilidad) en el procedimiento o en los acuerdos mismos de adopción de la modificación estructural de que se trate; y otra bien distinta es la acción rescisoria concursal, sujeta a unos presupuestos propios e independientes. No parece que haya inconveniente conceptual en admitir que una modificación estructural plenamente válida y eficaz por ajustarse plenamente a la Ley de Modificaciones Estructurales y demás legislación societaria aplicable, pueda ser rescindida en un procedimiento concursal posterior si se acredita que fue objetivamente perjudicial para la masa activa.

Los efectos de la rescisión

Se termina con una reflexión final. Los autores contrarios a la rescindibilidad concursal de las modificaciones estructurales coinciden en afirmar “la inviabilidad real de hacer frente a las consecuencias restitutorias que, al amparo del artículo 73 de la LC -EDL 2003/29207-, llevaría consigo el éxito de la rescisión” (GONZÁLEZ NAVARRO, B., op. cit., p. 205). Da incluso la impresión de que este argumento puede ser el realmente decisivo en la formación de la opinión. Pero las dificultades prácticas de la determinación de los efectos de la rescisión de una modificación estructural, por reales y ciertas que sean, no pueden ser el factor que incline la balanza a favor de una u otra opción. Si el análisis jurídico da como resultado que cabe rescindir una modificación estructural, a esa conclusión habrá que estar, para a continuación tratar de solucionar el problema de la identificación de sus efectos con las herramientas hermenéuticas disponibles, tanto las específicas de la Ley Concursal (sustitución de la restitución in natura por el cumplimiento por equivalente) como las generales del ordenamiento jurídico.