La retroacción de efectos derivada de la nulidad contractual

Manuel García-Villarrubia.

2014 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 17


Una de las cuestiones que más relevancia tiene en los procesos sobre condiciones generales de la contratación es la relativa a los efectos de una eventual declaración judicial de nulidad por abusiva de una condición relativa a los términos económicos de la relación. Se trata, en concreto, de establecer si esa declaración ha de tener o no efectos retroactivos y poder determinar, en su caso, una restitución de parte de las cantidades entregadas desde la celebración del contrato y hasta la declaración de la nulidad de la cláusula reputada abusiva.

La cuestión se formula en términos generales. Sin embargo, no se puede abordar sin tener en cuenta los relevantes pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo (“STS”) de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, recaída en el seno de una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación promovida por una asociación de consumidores y usuarios por el supuesto carácter abusivo de determinadas cláusulas insertas en contratos celebrados por las entidades demandadas. En particular, es relevante el análisis que hace del problema planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad por falta de transparencia de las llamadas cláusulas suelo.

Comencemos por la posición fijada por el Alto Tribunal. La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, después de razonamientos a los que después se hará referencia, concluye que “procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia” (párrafo 294). Por tanto, en el caso allí resuelto, no se da eficacia retroactiva a la declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo. La consecuencia es que no cabe la reclamación de las cantidades abonadas por el deudor por intereses en aplicación de esa cláusula antes de la declaración de nulidad. Aunque esta proclamación de irretroactividad e improcedencia de la restitución se refiere literalmente a la propia Sentencia, lo cierto es que tanto el planteamiento de la cuestión, como su desarrollo y en especial la fundamentación sustantiva, revelan con toda claridad que la doctrina jurisprudencial que se establece versa en el plano sustantivo general precisamente sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo derivada de la falta de transparencia.

La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- constituye doctrina jurisprudencial. Como es sabido, conforme a los artículos 197 y 264.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, la Sala Civil del Tribunal Supremo somete a la decisión del Pleno aquellos recursos en los que se considera, bien por su Presidente, bien por la mayoría de los Magistrados, necesario fijar, consolidar o modificar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación de determinadas normas o materias. Es igualmente sabido que las Sentencias del Pleno de la Sala Primera constituyen por sí solas doctrina jurisprudencial (Acuerdo adoptado en la Junta General de Magistrados de la Sala de 30 de diciembre de 2011, apartado III, p. 15 y Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012, p. 1). En este tipo de Sentencias predomina con mayor intensidad la defensa del iusconstitutionis característico de la función casacional: el Tribunal Supremo, de este modo, “tiende a cumplir de modo prevalente una función de salvaguarda del Derecho objetivo y a propiciar la unificación de la jurisprudencia a fin de lograr la uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma” (cfr.FLORSMATÍES, J.,Doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 20).

La STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- fue dictada por el Pleno de la Sala Primera y, por ello, su doctrina y, más en concreto, su doctrina en relación con los efectos de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo respecto de los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esa Sentencia constituye doctrina jurisprudencial. Se trata de una circunstancia relevante para la respuesta al problema analizado, en la medida en que éste cuenta con un pronunciamiento judicial con efectos de doctrina jurisprudencial, con todo lo que ello implica.

A pesar de lo anterior, lo cierto es que no ha sido unánime el seguimiento que de esa doctrina jurisprudencial se ha hecho por Juzgados y Audiencias Provinciales. Cabe, en particular, identificar dos grupos de sentencias de las Audiencias Provinciales. De un lado, están las que, siguiendo los fundamentos y resolución de la indicada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, han proclamado que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no tiene efectos retroactivos y, en consecuencia, han desestimado las pretensiones de restitución de las cantidades cobradas por causa de su aplicación (entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba (Secc. 3.ª) de 12 de junio -EDJ 2013/182436-, de 18 de junio -EDJ 2013/201011- y de 31 de octubre de 2013 -EDJ 2013/238802-, Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres (Secc. 1.ª) de 22 de mayo -EDJ 2013/108844-, de 3 de junio -EDJ 2013/108845-, de 18 de junio -EDJ 2013/126691-, de 2 de octubre -EDJ 2013/198981-, de 5 de noviembre -EDJ 2013/216859-, de 8 de noviembre -EDJ 2013/245452-, de 14 de noviembre -EDJ 2013/245455-, de 18 de noviembre -EDJ 2013/245453- y de 19 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/235481-, Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (Secc. 5.ª) de 13 -EDJ 2013/162738- y 17 de mayo de 2013 -EDJ 2013/162739-, Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Secc. 3.ª) de 18 de octubre de 2013 -EDJ 2013/252491-, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Secc. 8.ª) de 12 de julio de 2013 -EDJ 2013/157136- y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 28.ª) de 23 de julio de 2013 -EDJ 2013/180319-). De otro lado está el grupo de sentencias de Audiencias Provinciales que han entendido que debía aplicarse de forma literalista y mecánica el artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1- y, en consecuencia, han proclamado el carácter retroactivo de la declaración de nulidad y han estimado las pretensiones restitutorias de los actores (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Secc. 8.ª) de 23 de julio de 2013 -EDJ 2013/157144-, Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Secc. 1.ª) de 9 de julio de 2013 -EDJ 2013/147421-, Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1.ª) de 11 de julio de 2013 -EDJ 2013/160942-, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 25.ª) de 18 de septiembre de 2013 -EDJ 2013/184342- y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) de 16 de diciembre de 2013). Como puede verse, la cuestión sigue abierta, aunque lo cierto es que son más las resoluciones que siguen la jurisprudencia emanada de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- que las que se apartan de ella.

Para completar la presentación de la cuestión, es también de utilidad señalar que ha habido en la doctrina voces muy críticas con la solución adoptada por la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-. Quienes se han mostrado contrarios a la posible moderación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva han tachado el pronunciamiento del Tribunal Supremo de “singular” (CORDERO, E., “Cláusula suelo en préstamos hipotecarios: condiciones de validez y efectos de la nulidad”, en Diario La Ley, nº 8088, 5 de junio de 2013, LA LEY 2925/2012) o incluso de “sorprendente” (ACHÓNBRUÑÉN, M. J., “Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y tribunales”, en Diario La Ley, nº 8127, 16 de julio de 2013, LA LEY 4800/2013).

Tras apreciar la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo enjuiciadas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 examina los efectos de esa nulidad y, en particular, su eficacia retroactiva. Y lo primero que se ha de advertir, frente a lo sostenido por quienes critican o se apartan de la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, es que ésta no se ha formulado de forma ajena o alternativa a la regla del artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1-. Como se desprende de su FJ 17º (especialmente, párrafos 283 y 287 a 292), esa doctrina parte indiscutiblemente del propio artículo 1.303 del Código Civil, como regla general (pero sólo general, y no única) sobre efectos de la nulidad, para, seguidamente, advertir de la necesidad de limitar, en determinados casos, los efectos retroactivos de la nulidad. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal no deja de aplicar el artículo 1.303 del Código Civil, sino que adapta la sanción de nulidad allí prevista a las peculiaridades de un caso concreto (la nulidad de las cláusulas suelo) y en atención a distintas circunstancias concurrentes; lo que, por lo demás, es plenamente coherente con la propia jurisprudencia anterior, que ya había advertido de la imposibilidad de determinar con carácter absoluto y automático los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con la función del Tribunal Supremo, que -desde la perspectiva ahora considerada- consiste en concretar el sentido último de las normas positivas.

En efecto, el Tribunal Supremo parte lógicamente de “la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad” (párrafo 287); pero advierte que esa retroactividad no opera con carácter absoluto y automático. En particular, se indica expresamente que la determinación de los efectos retroactivos de la nulidad “no puede[n] ser impermeable[s] a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE -EDL 1978/3879-)”. De este modo y como más tarde recuerda la propia STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, el Tribunal Supremo remite al mismo principio general que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permite limitar los efectos retroactivos de una Sentencia, siempre, en este último caso, “que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves” (cfr. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Sala Primera] de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb AG c. VerbraucherzentraleNordrhein-Westfalene.V., apdo. 59 -EDJ 2013/26923-). En el plano del Derecho nacional, la Sala Primera destaca, como manifestación normativa coherente con esta idea, el artículo 106 de la LRJ-PAC.

Asimismo —sigue explicando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013— la limitación o modulación de los efectos de la declaración de nulidad en atención al principio de seguridad jurídica resulta “[s]ingularmente” de aplicación “cuando se trata de la conservación de los efectos consumados”, del mismo modo en que se contempla en las normas de la legislación de propiedad industrial que limitan los efectos retroactivos de la nulidad de un título de propiedad industrial (patente, marca o diseño industrial) respecto de los “contratos concluidos antes de la declaración de nulidad, en la medida en que hubieran sido ejecutados con anterioridad a la misma” (artículos 114.2 de la LP; 54.2 de la LM; y 68 de la LPJDI).

También se resalta por el Tribunal Supremo que, como ha quedado dicho, la posibilidad de limitar o modular los efectos de la declaración de nulidad contractual había sido ya admitida y aplicada en su jurisprudencia. En particular, se cita la Sentencia núm. 118/2012, de 13 de marzo -EDJ 2012/66882- , que al aplicar el artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1- para resolver una pretensión de restitución de prestaciones derivadas de la nulidad de una condición general, ya advirtió que la regla prevista en ese precepto no opera con un “automatismo” absoluto; por lo que resulta posible limitar o modular judicialmente los efectos restitutorios de la nulidad en función de las circunstancias concretas del caso.

No cita el Tribunal Supremo -pero podría haberlo hecho- sus Sentencias núm. 863/2009, de 15 de enero de 2010 y núm. 109/2009, de 26 de febrero que, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil para determinar los efectos de la nulidad de contratos abanderamiento (en los que las acciones ejercitadas no tenían naturaleza colectiva), ya habían dispuesto la necesidad de limitar o modular su eficacia restitutoria. Así, la última de las Sentencias citadas afirmó con claridad que “la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77)” (FJ 2.º, apdo. 2).

Delimitado el marco normativo y jurisprudencial necesario para resolver acerca de la eficacia restitutoria de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- analiza si, en ese caso y en atención a los fundamentos jurídicos indicados, concurren circunstancias que obliguen a limitar o modular judicialmente esa eficacia. Puede considerarse que el Tribunal Supremo atiende así al principio de seguridad jurídica y, más en particular, a los criterios que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinan la prevalencia de ese principio en determinados casos: los criterios de buena fe y el riesgo de trastornos graves, es decir, la salvaguardia del orden público económico.

Y el Tribunal Supremo identifica hasta once circunstancias concurrentes en el caso de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo que determinan su falta de eficacia retroactiva respecto de los pagos realizados con anterioridad a la declaración de nulidad (párrafo 293).

En resumen, puede considerarse que la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- contiene una fundamentación normativa sólida, coherente con la propia jurisprudencia de la Sala Primera sobre el artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1- y que arroja una doctrina clara para resolver acerca de la eficacia retroactiva de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo respecto de los pagos realizados con anterioridad a 9 de mayo de 2013.

Incluso desde la propia Sala Primera del Tribunal Supremo se ha tratado, fuera de su actividad jurisdiccional, de realizar esfuerzos por clarificar esa doctrina y justificar inequívocamente su aplicación para resolver cualquier pretensión restitutoria derivada de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo. Así, ORDUÑA MORENO, F. J. (Magistrado integrante de la Sala Primera del Tribunal Supremo que dictó la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) ha explicado en una publicación reciente (“Control de transparencia y cláusulas suelo”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 87/2013, BIB 2013/2108) por qué, en el caso de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo, “la retroactividad de la declaración de nulidad […] no opera como una regla general, ni debe ser aplicada de forma autónoma sin relación de continuidad con la estructura de eficacia contractual ya desplegada”. Esta explicación enlaza coherentemente con la necesidad advertida en la STS de 9 de mayo de 2013 de atender, en determinados casos y por razones de seguridad jurídica, a “la conservación de los efectos consumados” de la relación contractual (párrafo 288). En ese comentario se dice que la aplicación de la sanción de nulidad de condiciones generales de la contratación (artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1- y artículo 8 de la LCGC -EDL 1998/43305-) “no puede proyectarse de forma autónoma y fragmentada respecto de la caracterización técnica del propio control que la determina e informa previamente, esto es, que la causaliza jurídicamente”. De este modo, debe diferenciarse en función del origen o fundamento de la nulidad declarada y, en particular, debe distinguirse (i) la “nulidad contractual de carácter estructural (consentimiento viciado, falta de forma como requisito ad solemnitatem, ilicitud de la causa…)” de (ii) la nulidad funcional o delimitadora que resulta del control de contenido y control de transparencia de las condiciones generales de la contratación. En este segundo caso, “su función […] no es sancionar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato, o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados -que es lo propio de la nulidad estructural- sino purgar o limpiar aquellos aspectos que resulten contrarios a lo que cabe exigirle a esta práctica”. De ahí que, al determinar los efectos de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el Juzgador pueda y deba “delimitar el desarrollo de la eficacia contractual desplegada pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato”. En suma, en casos como el de las cláusulas suelo nulas por falta de transparencia, está justificada la “ponderación de la sanción de nulidad” y, de este modo, adaptar esta sanción “al peculiar juicio de ineficacia funcional que comporta el control de esta práctica de la contratación”.

Como se ha dicho, los partidarios de declarar la eficacia retroactiva inmediata y automática de la nulidad han criticado severamente esta conclusión. Por ejemplo, PERTÍNEZ VÍLCHEZ, F., “La restitución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario tras la STS 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-”, en Diario La Ley nº 8154, 23 de septiembre de 2013, LA LEY 5138/2013, afirma que “la verdadera razón de este pronunciamiento, entendemos que no es jurídica, sino económica (…). Cabe plantearse entonces, con qué fundamento el orden público económico puede anteponerse a una consecuencia contractual de orden civil como es la restitución de las prestaciones del art. 1303 CC -EDL 1889/1-. El orden público económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas jurídicas, por lo que conforme con el artículo 1.6 CC una decisión del TS fundada en razonamientos económicos, que no es una interpretación jurídica de las normas, no podría sentar jurisprudencia”.

Conviene destacar, en primer lugar, que el principio de seguridad jurídica se halla plenamente reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- y su valor normativo es indudable en la labor de limitación o modulación del artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1-. Por otra parte, el concepto de orden público es un elemento central dentro de nuestro sistema normativo, que sirve como criterio perfectamente válido de interpretación de las normas atento al mandato del artículo 3.1 del Código Civil. Así lo ha venido estableciendo en reiteradas ocasiones el Pleno del Tribunal Constitucional, que ya en su Sentencia de 5 de diciembre de 1984 (RTC\1984\117) afirmaba que “el «orden público» es un concepto polivalente, jurídicamente indeterminado y flexible, que por su propia naturaleza se acomoda a las más variadas situaciones de la vida pública. En consecuencia, puede hablarse de un orden público económico, social, político, urbanístico, civil, sanitario, internacional, general, local, etc., con apelación en cada caso a los intereses comprendidos en dichas expresiones”.

Por otro lado, se considera relevante destacar que la naturaleza de la demanda rectora del procedimiento y, en particular, el hecho de que se trate de una demanda colectiva no es factor relevante para determinar las exigencias de los principios generales del Derecho (buena fe y preservación del orden público económico) y de la seguridad jurídica sobre el régimen de efectos de la nulidad de una cláusula suelo derivada de su falta de transparencia.

Así resulta, ante todo, del propio fundamento de la exclusión de los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo sobre esos pagos. En efecto, esa determinación responde a la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica, que ciertamente resulta aplicable con independencia del tipo de acción que se ejercite: las exigencias de la seguridad jurídica en relación con la restitución de cantidades pagadas por virtud de una cláusulas suelo no pueden ser unas u otras o requerir una solución u otra en función de que la demanda sea colectiva o individual. Cualquier otra conclusión llevaría a admitir que ante una misma situación jurídica, las exigencias de los principios generales y de la seguridad jurídica son cambiantes y cabe una respuesta judicial diferente por el solo hecho de que sea una u otra la naturaleza de la acción mediante la cual se haga valer la defensa de los derechos de los consumidores

Y así resulta también del hecho de que la naturaleza de la acción no desempeñara ningún papel en la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-. Al respecto debe recordarse que dicha resolución no sólo guarda silencio acerca de este extremo precisamente al listarse las circunstancias que “para decidir sobre la retroactividad de la sentencia… es preciso valorar” (apartado (293 de la Sentencia núm. 241/2013 del Tribunal Supremo), sino también que lo omite en el conjunto de la fundamentación jurídica de la doctrina (vid. apartados (282) a (294) de la Sentencia núm. 241/2013) y asimismo se omite en la fundamentación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se basa el Tribunal Supremo a estos efectos (cfr. Cdos. (58) y (59) de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 «RWE Vertrieb AG c. VerbraucherzentraleNordrhein-Westfalene.V.» -EDJ 2013/26923-, citada en el apartado (273) de la Sentencia núm. 241/2013).

En suma, la naturaleza colectiva o individual de la acción por la que se haya promovido el procedimiento no entraña ninguna dimensión fáctica o jurídica que pueda ser relevante para ponderar cuáles son las exigencias de la seguridad jurídica, de la buena fe o del orden público económico en relación con la aplicación del art. 1303 del Código civil -EDL 1889/1- al caso, y tanto menos cuando las condiciones objetivas de la cláusula enjuiciada y subjetivas de los intervinientes (una entidad de crédito como predisponente, un consumidor como adherente) sean coincidentes.

Cabe, finalmente, plantearse si la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- puede resultar de aplicación a otros supuestos de declaración de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación que determinen los términos económicos de la relación entre las partes. La respuesta es que, en principio, no se advierten obstáculos para realizar esa aplicación si se dan las condiciones y circunstancias tenidas en cuenta por la STS de 9 de mayo de 2013.