Los efectos del concurso sobre los órganos de la persona jurídica deudora

Manuel García-Villarrubia.

2015 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 27


Planteamiento

La regulación de los efectos del concurso sobre la composición, funcionamiento y competencias de los órganos sociales del concursado persona jurídica es materia que, desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (“LC” o la “Ley Concursal”), ha estado sometida a dudas interpretativas. El origen de los problemas puede situarse en que el texto inicial de la Ley Concursal no contenía un régimen completo y preciso de esta cuestión, lo que dificultaba su coordinación con la normativa societaria. A las dudas se fueron dando diversas soluciones desde la práctica judicial, hasta que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (la “Ley 38/2011”) modificó el artículo 48 LC, que de titularse “efectos sobre el deudor persona jurídica” pasó a rubricarse “efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras”, para incluir una regulación más completa de esa materia que, precisamente, recogía en buena medida esas soluciones ofrecidas por la práctica judicial.

El actual artículo 48 LC, sin embargo, no ha despejado todas las dudas. Siguen existiendo problemas y situaciones en las que hay espacio para la interpretación. A algunos de ellos se hace referencia a continuación.

Competencias de la junta general

El punto de partida en la determinación de las competencias de la junta general de una sociedad en concurso es el principio general establecido en el artículo 48.1 LC, según el cual “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración o disposición”.

Los efectos de la declaración de concurso se dejan sentir de manera principal en el desarrollo de sus funciones por el órgano de administración de la persona jurídica (vide artículo 48.3 LC). Pero esos efectos también se producen en el ámbito de las competencias de la junta general. Entre esos efectos, existe uno específico que se regula en el párrafo segundo del apartado 2 de esa misma norma: los acuerdos de la junta general que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal. Por tanto, uno de los primeros y principales ejercicios que se ha de hacer cuando se analizan las competencias de la junta general es dilucidar si el asunto sometido a su deliberación y decisión tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. De darse respuesta afirmativa a esa pregunta, será necesaria la autorización (se entiende que previa) o la confirmación (se entiende que posterior) de la administración concursal para la eficacia del acuerdo de que se trate. Desde este punto de vista, cabe identificar algunas situaciones en las que la labor indicada puede revestir dificultad. Entre ellas, se han escogido para este comentario las siguientes: la determinación de las competencias de la junta en la aprobación de las cuentas y la propuesta de aplicación del resultado, en la disolución de la sociedad, en la formulación y presentación de la propuesta de convenio y en la petición de apertura de la fase de liquidación. Antes, se hará una referencia que se considera oportuna a las competencias para la convocatoria de la junta. Y, después, al finalizar, otra referencia igualmente pertinente, esta vez al régimen de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la junta general de una persona jurídica en concurso. Las consideraciones se harán desde una perspectiva eminentemente práctica, sin pretensiones dogmáticas ni tampoco de exhaustividad.

Convocatoria de la junta general

La celebración de una reunión de la junta general de una sociedad en concurso debe ir, lógicamente, precedida de la correspondiente convocatoria. La Ley Concursal contiene una previsión respecto de esta cuestión, al señalar en el artículo 48.2 que la administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, para lo que “deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse”. Realmente, esta previsión no constituye ninguna alteración o modificación del régimen de competencias para la convocatoria de la junta general, sino que se limita a establecer un requisito formal adicional consistente en la obligación de convocar a la administración concursal para que ésta pueda ejercitar los derechos que la Ley reconoce (asistencia y voz).

La pregunta que surge aquí es si la administración concursal ha de tener alguna intervención en la convocatoria de la junta general, materia en la que la competencia está reservada a los administradores y, en su caso, a los liquidadores de la sociedad, según dispone el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). La respuesta es negativa.

El artículo 48.1 LC establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Desde este punto de vista, cabe afirmar que los administradores de la compañía conservan la facultad (y el correlativo deber) de convocar junta general para la adopción de acuerdos que sean de su competencia. Adviértase que el propio artículo 48.2 II LC establece el derecho de asistencia y de voz de la administración concursal en las sesiones de los órganos colegiados, lo que presupone la celebración de esas sesiones para el tratamiento de los asuntos y la adopción de las decisiones que establece el ordenamiento societario en cada caso. La administración concursal debe ser convocada a las sesiones, pero la Ley no le atribuye competencia alguna respecto de la propia convocatoria. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 confirma que la Ley, a los administradores concursales, “en el proceso de formación de la voluntad de los órganos colegiados tan solo les atribuye derechos de asistencia y voz”.

Ciertamente, existe en el segundo inciso del artículo 48.2 II LC una exigencia adicional para los acuerdos que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. Pero ese requisito adicional se refiere exclusivamente a los acuerdos de junta, no a los del órgano de administración. Podría entonces cuestionarse si éstos están sujetos al artículo 40 LC, relativo a los efectos de la declaración de concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor. No puede, sin embargo, considerarse que el artículo 40 LC introduce una restricción de las competencias del órgano de administración para la convocatoria de la junta general del deudor persona jurídica en concurso. Pueden aquí manejarse dos conceptos: los actos de administración de contenido patrimonial y los actos de administración de contenido orgánico. Los primeros son actuaciones que trascienden la esfera puramente societaria u orgánica y que adquieren una dimensión externa o de relación entre la sociedad y terceros. Frente a ello, tenemos los actos de administración internos u orgánicos, que corresponde realizar a los órganos sociales para garantizar el adecuado funcionamiento de la compañía. En concreto, la convocatoria de la Junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (cfr, Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 -dictada en relación con el conocido concurso de Forum Filatélico- y Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005 -relativa a un caso en que la estructura del órgano era de consejo de administración, pero que destaca la faceta interna de la convocatoria de la junta y, con ello, de la competencia para realizar la convocatoria-). Sobre esta base, puede afirmarse que el órgano de administración conserva la competencia de convocatoria de la junta general, incluso en los supuestos de suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor.

Cabe, con todo, plantearse si existiría la posibilidad de que, al convocar la junta, el órgano de administración propusiese la adopción de acuerdos que, en los términos del artículo 40 de la LC, pudieran implicar el ejercicio de facultades de administración o disposición sobre el patrimonio del deudor o, en los del segundo inciso del artículo 48.2 II LC, pudieran tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. ¿Sería necesaria la autorización o confirmación de la administración concursal? No parece que sea el caso. La convocatoria no deja de ser un acto puro de administración orgánica, que por sí solo no tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso, por más que pueda constituir el primer paso para la adopción de una decisión por la junta que en función de su contenido sí tenga esa trascendencia.

Además, hay que tener en cuenta que, como explica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de abril de 2012, “la junta general en cuanto órgano social de formación de la voluntad de la sociedad… no desarrolla funciones de administración ni actos de disposición”. Esta advertencia es coherente con la determinación de los acuerdos de la junta que requieren autorización o confirmación de la administración concursal, ya que el inciso segundo del artículo 48.2 II LC no habla acuerdos que constituyan actos de administración o disposición del patrimonio del concursado, sino de acuerdos “que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso”. Si, según el Tribunal Supremo, los acuerdos de la junta no constituyen en sí mismos actos de administración o disposición, parece razonable entender que tampoco lo serán los actos previos de convocatoria de la junta para la adopción de esos mismos acuerdos. Con todo, también en esta cuestión hay espacio para sombras de duda, pues no en vano el artículo 161 LSC establece que salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Y a ello se añade que el artículo 160 f) LSC reserva a la Junta la competencia para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. En estos casos, no está tan claro que la junta no esté realizando de manera directa o indirecta actos de administración o disposición de patrimonio, si bien lo cierto es que esta reserva no altera lo dicho sobre la competencia plena del órgano de administración para la convocatoria de la junta y la fijación de los puntos del orden del día, con independencia de su posible contenido patrimonial o relevancia para el concurso.

Aprobación de cuentas y aplicación de resultado

La aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado son asuntos que pertenecen a la esfera de competencias de la junta general (artículo 160 a) LSC). Ninguna previsión específica contiene la Ley Concursal sobre esta cuestión. Sí se refiere, sin embargo, a la formulación de las cuentas anuales. El artículo 46 (“cuentas anuales del deudor”) establece en su apartado 1 que en caso de intervención subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales. En caso de suspensión, subsistirá esa misma obligación, “correspondiendo tales facultades a los administradores concursales” (artículo 46.3 LC).

¿El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales es uno de los acuerdos con contenido patrimonial y/o relevancia directa para el concurso a que se refiere el artículo 48.2 LC? Es susceptible de discusión si ese acuerdo podría tener encaje en la primera de las categorías, porque las cuentas anuales no dejan de ser puro reflejo de la realidad contable de la compañía. De hecho, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 entendía que “ni la renovación de cargos del consejo ni la aprobación de cuentas del ejercicio 2005 constituyen acuerdos que, en la hipótesis de que llegaran a ser adoptados por la junta general convocada, integrarían verdaderos actos de administración o de disposición sobre el patrimonio”. Recuérdese, no obstante, que la norma no habla de actos de administración o disposición, sino de acuerdos con “contenido patrimonial”, expresión diferente y de mayor amplitud de contenido. En cualquier caso, lo que no parece posible es cuestionar que el acuerdo de aprobación de cuentas tiene relevancia directa para el concurso. Así que volvemos a la pregunta: entonces, ¿es o no necesario contar con la autorización o conformidad de la administración concursal para la eficacia del acuerdo? En este punto hay que rescatar las previsiones del artículo 46 LC sobre la participación que los administradores concursales han de tener en el proceso de formulación y aprobación de las cuentas anuales. En caso de mera intervención, la formulación ha de contar con la supervisión de la administración concursal. Si el régimen es de suspensión, la formulación corresponde directamente a la propia administración concursal. Siendo ello así, no parece que tenga sentido que, además, como presupuesto de eficacia se exija la posterior autorización o conformidad de la administración concursal. Existe aquí una previsión legal especial (la del artículo 46 LC) que desplaza a la general del artículo 48.2 II LC. Por tanto, el acuerdo de aprobación de cuentas adoptado en junta general no requiere autorización o conformidad de la administración concursal. Por esta línea parece discurrir, si bien sin pronunciarse de manera terminante, la opinión de Vázquez Cueto, J. C., “La reforma del régimen de las cuentas anuales de la sociedad de capital en concurso”, en RdS, enero-julio 2012, p. 39.

No puede decirse lo mismo del acuerdo de aplicación del resultado, por más que se trate de un acuerdo que no deja de ser sino consecuencia del propio acuerdo de aprobación de cuentas. La Ley Concursal no contiene ninguna previsión específica aplicable al acuerdo de aplicación del resultado, luego es razonable entender que está sometido al régimen general del artículo 48.2 II LC y que se trata de un acuerdo con contenido patrimonial que requiere autorización o conformidad de la administración concursal para su eficacia. Otra cosa es qué contenido puede tener un acuerdo de aplicación de resultado en una situación de concurso. Por definición, no podrá consistir en medidas que de manera alguna alteren las reglas imperativas del concurso sobre clasificación y pago de créditos (bien concursales, bien contra la masa). Por ejemplo, se ha discutido si, estando una sociedad en concurso, podría adoptarse un acuerdo de distribución de dividendos, posibilidad más teórica que real pero que puede también darse en la práctica (vide, a este respecto, las opiniones de Vázquez Cueto, J. C., op. cit., p. 22 y Fernández del Pozo, L., “La contabilidad en el concurso de acreedores”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 8, 2006, pp. 80-81 y 91-92, que, por distintas razones, muestran serias reservas a esa posibilidad, que se comparten).

Finalmente, en este apartado interesa hacer también referencia a si, una vez abierta la liquidación de la persona jurídica en concurso, se mantienen las previsiones y obligaciones relativas a las cuentas anuales del concursado. El artículo 147 LC contiene una remisión general a las normas relativas a los efectos de la declaración de concurso en tanto no se opongan a las propias que regulan la fase de liquidación. Por su parte, en el artículo 152 LC se establecen a cargo de la administración concursal determinadas obligaciones de información contable que son propias de la fase de liquidación: la presentación de los informes trimestrales de liquidación y la presentación del balance final de liquidación. Se trata de obligaciones específicas de la administración concursal, independientes de las establecidas en el artículo 46 LC y compatibles con éstas. Por tanto, durante la fase de liquidación, además de las obligaciones de los administradores concursales del artículo 152 LC, se mantienen las previsiones sobre formulación, auditoría, aprobación y depósito de las cuentas anuales del artículo 46 LC, en los términos que se han dejado explicados respecto de las competencias de los distintos sujetos intervinientes.

Se ha considerado oportuno introducir esta cuestión porque parte de la doctrina ha venido afirmando que, una vez que se produce la apertura de la fase de liquidación, no subsiste la obligación de formular, auditar y aprobar cuentas anuales. El argumento que se ha dado es que el deber de información al que se encuentra sujeta la sociedad en la liquidación debe ser el de reflejar la relación ordenada de los activos y pasivos de la sociedad y de las operaciones tendentes a su liquidación, de manera que la obligación de presentar cuentas anuales se entiende sustituida por los informes trimestrales y por la aprobación del balance final que son propios de la fase de liquidación de la sociedad. Así lo entendía, por ejemplo, Lara González, R., “El deber de la sociedad concursada de auditar cuentas anuales en fase de liquidación concursal”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 11, 2009, pp. 347 y ss., comentario emitido a propósito del Auto del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de 10 de noviembre de 2008, que también mantenía esa posición. La cuestión parece haber quedado resuelta desde la Resolución de 18 de octubre de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría Contable, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, que se decanta por confirmar la obligación de presentar cuentas anuales en el periodo de liquidación. Según la norma cuarta de la citada Resolución, “las cuentas anuales deberán ser formuladas por el empresario, los administradores o las personas sobre las que recaiga dicha obligación de acuerdo con la legislación mercantil. Del mismo modo, las cuentas anuales deberán ser en su caso auditadas, aprobadas por la Junta General y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con las normas generales. En cuanto a la supervisión o intervención de cuentas por los administradores concursales o por los interventores también se estará a lo previsto en la legislación mercantil”. Semejante conclusión es alcanzada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de noviembre de 2013, si bien se refiere con carácter general a todas las sociedades en liquidación, no sólo a las que estén en situación concursal.

Disolución de la sociedad

Los motivos de la disolución de una sociedad de capital son varios: disolución de pleno derecho, por constatación de causa legal o estatutaria o por mero acuerdo de la junta general. Además de las causas de disolución de pleno derecho del artículo 360 LSC, la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad (artículo 361.2 LSC). Por su parte, el artículo 362 LSC dispone que las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial. El artículo 363 LSC enuncia las causas legales de disolución. Finalmente, el artículo 368 LSC establece que la sociedad podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. Centremos la atención en los dos últimos supuestos: disolución por concurrencia de causa legal o estatutaria y disolución por acuerdo de junta general. En ambos casos, la competencia para acordar la disolución corresponde a la junta general (artículo 160 h) LSC).

Las causas legales de disolución del artículo 363 LSC son un conjunto de situaciones ante cuya concurrencia el legislador considera que debe ponerse en marcha el proceso encaminado a la extinción de la sociedad, comenzando por su disolución y posterior liquidación. El punto de partida es que se trata de sociedades que deben salir lo antes posible del tráfico jurídico mercantil. Para ello, se impone a los administradores un conjunto de rigurosos deberes específicos destinados a conseguir que se decida sobre la disolución de la sociedad, bien por acuerdo de junta general o por resolución judicial. El incumplimiento de esos deberes por los administradores genera su responsabilidad personal por las deudas sociales, solidaria con la sociedad, en los términos establecidos en el artículo 367 LSC. La pregunta que ahora cabe hacerse es si, estando la sociedad en situación de concurso, siguen vigentes esos deberes y, por tanto, de producirse alguna de las situaciones contempladas en el artículo 363 LSC, debe activarse el procedimiento de disolución de la sociedad.

En este tema es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, según la cual “tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), cuando se opte por esta solución concursal”. Añade esa Sentencia que “tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal. Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC, sino la propia normativa societaria (en nuestro caso, los arts. 260.1.4º y 262.2 y 5 TRLSA) que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145. 3 LC)”. Por tanto, durante la tramitación del procedimiento concursal y durante la fase de cumplimiento de convenio no cabe la disolución de la sociedad por concurrencia de las causas legales del artículo 362 LSC.

Y si no operan las causas legales de disolución ni, por tanto, las obligaciones de los administradores sociales, no tiene sentido considerar la posibilidad de que se solicite la disolución judicial de la sociedad, ya que ésta se configura como una solución residual para los casos en que, en las situaciones descritas en el artículo 366 LSC, no se adopte por la junta general el acuerdo de disolución ante la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución.

Frente a lo anterior, nada impide que los socios reunidos en junta general acuerden la disolución de la sociedad de forma voluntaria y sin necesidad de concurrencia de causa legal o estatutaria. El artículo 368 LSC sólo sujeta esa decisión a que el acuerdo se adopte con los requisitos necesarios para la modificación de estatutos. Nada más. La junta es plenamente soberana para decidir que en cualquier momento se ponga en marcha el proceso de extinción de la sociedad, que comienza con su disolución. En nada afecta a esa posibilidad la circunstancia de que se encuentre en concurso. La consecuencia será, eso sí, que en el procedimiento concursal se abra la fase de liquidación, para lo que los administradores, en ejecución del acuerdo de la Junta, habrán de impartir instrucciones a la representación procesal del deudor en el concurso al objeto de que interese la apertura de la liquidación. Lo dice también la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013: “que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello (art. 260.1.1º TRLSA)”.

Liquidación y propuesta de convenio

Entre las competencias de la junta general enunciadas en el artículo 160 LSC no se encuentran la formulación de propuesta de convenio por parte del concursado ni la solicitud de apertura de la fase de liquidación del procedimiento concursal. Las únicas referencias a la liquidación están en el artículo 160 i) LSC, que reserva a la junta general la aprobación del balance final de liquidación y en el anterior artículo 160 h), que se refiere a la disolución, que produce como efecto la apertura del periodo de liquidación societaria: “la disolución de la sociedad abre el período de liquidación” (artículo 371 LSC).

La Ley Concursal, por su parte, no incluye una determinación del órgano social competente para la adopción de la decisión consistente en la formulación de propuesta de convenio o en la petición de apertura de la fase de liquidación concursal. Se refiere, sin más detalle, al deudor o al concursado.

Así, el artículo 99.1 LC se limita a indicar que toda propuesta de convenio se formulará por escrito y firmada por el deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes o por sus respectivos representantes con poder suficiente. Después, las referencias a la propuesta de convenio, sea anticipada u ordinaria, utilizan las mismas expresiones (artículos 104.1, 110.1, 111.1, 113.1 y 191 bis LC, entre otros). Por lo que se refiere a la liquidación, el artículo 142 LC se limita a indicar que el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento.

Pueden aquí distinguirse dos planos o esferas: la interna o de formación de la voluntad del deudor persona jurídica a través de sus órganos sociales y la externa o de representación y comunicación de la decisión en el seno del procedimiento concursal. En este segundo plano, para que se entienda válidamente formulada una propuesta de convenio o solicitada la apertura de la fase de liquidación concursal, bastará con que se realice por persona con poder suficiente para ello en nombre y representación del concursado persona jurídica. En el primer plano, parece razonable considerar que la competencia para la adopción de la decisión corresponde al órgano de administración. Cabe considerar dos tipos de argumentos en sustento de esta posición, si bien se reconoce que se está ante una cuestión no exenta de dudas.

Uno es de naturaleza competencial: parece que se está ante actos de administración o gestión dentro del propio proceso concursal, más que ante cuestiones reservadas a la competencia de la junta general. Hay que tener en cuenta que el artículo 3.1 LC dispone que, si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud de concurso el órgano de administración o liquidación. Si la competencia para iniciar el concurso se atribuye expresamente al órgano de administración, es razonable entender que esa competencia se extiende a la formulación de propuestas de convenio o a la petición de apertura de la fase de liquidación, pues no dejan de ser actuaciones que se producen en el desarrollo del propio procedimiento concursal. De hecho, la Ley contempla la posibilidad de que la solicitud de declaración de concurso se formule incluyendo una propuesta de convenio: propuesta anticipada de convenio (artículos 104.1 y 106.1 LC) o procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio (artículo 191 bis LC). También se puede pedir la apertura de la fase de liquidación en el momento mismo de solicitar la declaración de concurso (así lo establecía, de hecho, el artículo 142 en su redacción anterior a la Ley 38/2011). Si se entendiese que la competencia es de la junta general, difícilmente podrían cumplir los administradores la obligación de solicitar el concurso dentro del plazo de dos meses del artículo 2 LC y, al propio tiempo, presentar una propuesta de convenio con la propia solicitud de declaración de concurso o solicitar la apertura de la fase de liquidación.

El segundo orden de argumentos es de naturaleza temporal. Los plazos que se manejan para la formulación de propuestas de convenio pueden resultar de difícil cumplimiento si es necesario convocar la junta general para que ésta se pronuncie. Cierto es que la liquidación se puede pedir en cualquier momento, pero también lo es que la Ley establece la obligación del deudor de pedir la liquidación en cuanto, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos (artículo 142.2 LC), lo que reclama una pronta actuación no fácilmente compatible con los tiempos que se manejan para la convocatoria y celebración de la junta general. Y hay situaciones en que, sencillamente, no sería posible cumplir los plazos marcados por la Ley Concursal, como ocurriría con la previsión del artículo 110.1 LC, según el cual si no procediera la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, el juez requerirá de inmediato al deudor para que, en el plazo de tres días, manifieste si la mantiene para su sometimiento como propuesta ordinaria a la junta de acreedores o desea solicitar la liquidación.

Naturalmente, si el contenido de la propuesta de convenio incluye cuestiones que son competencia de la junta general (por ejemplo, un aumento de capital o la transmisión de activos esenciales), será necesario contar con el acuerdo de ésta, que constituirá un presupuesto para su cumplimiento.

Impugnación de acuerdos sociales

La Ley Concursal no incorpora ninguna norma relativa a la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en concurso. Son, pues, de aplicación las reglas generales contenidas en la Ley de Sociedades de Capital, que han experimentado recientes modificaciones de calado como consecuencia de las reformas introducidas por la Ley 31/2014, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo. Con todo, se plantean también dudas que conviene abordar. Se han seleccionado dos.

La primera hace referencia al requisito de autorización o conformidad de la administración concursal para la eficacia de los acuerdos de la junta general con contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso (artículo 48.2 II, inciso segundo, LC). La duda, en concreto, es si la falta de autorización o conformidad de la administración concursal constituye una infracción legal susceptible de determinar la nulidad del acuerdo. Para responder a la pregunta la atención se ha de fijar en que la norma no establece esa autorización o conformidad como requisito de validez del acuerdo, sino como presupuesto de eficacia. Podría, pues, entenderse, que sin la autorización o conformidad, el acuerdo es válido, pero ineficaz. Se trataría de un acuerdo no contrario a la Ley, sino simplemente ineficaz. Si se siguiese esta línea de razonamiento, cabría concluir que no habría en la adopción del acuerdo una infracción legal que pudiese ser denunciada mediante el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales. Mas lo cierto es que esta posición dejaría sin precisar el mecanismo o remedio que podría hacerse valer para denunciar el incumplimiento de un presupuesto legal de eficacia del acuerdo. Podría entonces pensarse en acudir al artículo 40.7 LC, que establece una acción especial de anulación de los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en ese precepto. Pero tampoco esta solución se revela como satisfactoria, ya que esa acción tiene como objeto actos de administración y disposición del patrimonio del deudor, no acuerdos de la junta con contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. En todo caso, si los administradores consiguiesen ejecutar un acuerdo sin contar con la autorización o confirmación de la administración concursal, las consecuencias habrían de dirimirse en el plano de la responsabilidad de los administradores, que en todo caso habría de resolverse con aplicación de las reglas generales de los artículos 236 y ss. LSC y las especiales que sobre esta materia se contienen en la Ley Concursal (artículos 8.7º y 48 quáter, entre otros).

La situación es distinta a la infracción de la obligación legal de convocatoria de la administración concursal para la asistencia a las sesiones de los órganos colegiados del deudor persona jurídica (art. 48.1 I LC). Se trata de un requisito que afecta a la convocatoria y constitución de la junta general y, por tanto, a la propia validez de los acuerdos que en su desarrollo se puedan adoptar. El propio artículo 48.2 II LC dispone, en su inciso primero, que “la constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal”. Por tanto, las infracciones que se puedan producir de esas previsiones constituyen infracciones legales susceptibles de constituir un motivo de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general.

En caso de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en concurso, cabe plantearse si la competencia corresponde al juez del concurso. Según el artículo 8.1º LC, la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en “las acciones con trascendencia patrimonial que se ejerciten contra el patrimonio del concursado”. El artículo 206.3 LSC dispone que las acciones de impugnación de acuerdos “deberán dirigirse contra la sociedad”. Pero es más que discutible que ello deba llevar a entender que esas acciones, tengan o no trascendencia patrimonial, se dirigen contra el patrimonio del concursado. La legitimación pasiva corresponde a la propia sociedad, a quien se imputa o atribuye el acuerdo adoptado por su órgano soberano. Pero eso no significa que la acción se esté dirigiendo contra su patrimonio, ni siquiera si el acuerdo impugnado tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. En tales casos, el acuerdo está sometido a un requisito adicional de eficacia consistente en la autorización o conformidad de la administración concursal, mas ello tampoco constituye razón para atribuir la competencia al juez del concurso. Ésta ha de determinarse en estricta aplicación del artículo 8.1º LC y, no tratándose de una acción contra el patrimonio del concursado, no parece haber razón para atribuir la competencia para su conocimiento al juez del concurso.

Eliminación o reducción de la retribución de los administradores sociales

El vigente artículo 48.4 LC, introducido por la Ley 38/2011, dispone que “si el cargo de administrador de la persona jurídica fuere retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada”.

Como puede comprobarse, se establece una facultad del juez del concurso de eliminar o reducir la retribución de los administradores de la persona jurídica deudora. La facultad se configura con notable amplitud, pues sólo se dan dos criterios para ello y, además, se hace de forma abierta: el contenido y complejidad de las funciones de administración y el patrimonio de la concursada. De forma tan amplia se contempla dicha facultad que el legislador ni siquiera establece un cauce procesal para la adopción de esa decisión.

Se hace, así, necesario hacer referencia a las soluciones propuestas por la propia Ley Concursal o por la práctica judicial para situaciones con las que la retribución de los administradores sociales guarda similitud.

Está, en primer lugar, la regulación de la retribución de los administradores concursales, contenida en el artículo 34 LC. Según su apartado 3, el juez del concurso fija la cuantía de la retribución y los plazos en que ha de ser satisfecha mediante auto y según el arancel. No hay traslado previo a los administradores concursales. Ahora bien, el artículo 34.4 LC dispone que, en cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor podrá modificar la retribución fijada, si concurriere justa causa. La Ley no contempla un trámite de audiencia a la administración concursal, si bien no es práctica infrecuente que antes de tomar una decisión el juez del concurso permita a la administración concursal formular alegaciones. La decisión de fijar o modificar la retribución se toma mediante auto que se publica en el Registro Público Concursal y es susceptible de apelación por la administración concursal y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (artículo 35.5 LC).

También puede citarse la regulación de los contratos del personal de alta dirección. Según se desprende del artículo 65 LC, durante la tramitación del concurso la administración concursal por propia iniciativa o a solicitud del deudor puede declarar la extinción o suspensión de los contratos del personal de alta dirección. La decisión de la administración concursal puede ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia laboral. La sentencia que se dicte es susceptible de recurso de suplicación.

Si se declara la extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso puede moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo. Al igual que ocurre en el caso de la moderación de la retribución de los administradores, la ley no prevé el mecanismo procesal por el cual el juez puede fijar esta moderación.

Como se acaba de indicar, la decisión de la administración concursal declarando la extinción del contrato puede ser impugnada ante el juez del concurso por medio del incidente concursal laboral. No existe óbice para que en la misma sentencia que resuelve el incidente se fije también la cuantía de la indemnización que proceda, reduciendo aquella que se hubiese fijado en el contrato y, por tanto, realizando la moderación prevista en el artículo 65.3 LC.

Cabe que la decisión de la administración concursal no sea recurrida. Pero a la administración concursal puede interesarle pedir la moderación de la indemnización. En tal caso, no hay regulación de un trámite procesal específico. Lo normal será que la administración concursal dirija una solicitud al juez del concurso para que tome la decisión correspondiente y que, antes de tomar esa decisión, se oiga al directivo afectado. Así ocurrió en el caso resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 25 de septiembre de 2009, que dio pie de recurso de reposición.

Finalmente, cabe hacer referencia al incidente concursal, cuyo ámbito se establece en el artículo 192.1 LC de forma abierta, al disponerse que “todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal”.

De las opciones indicadas, puede descartarse la aplicación de la tramitación establecida con carácter específico en el artículo 34 LC para la modificación de la retribución de los administradores concursales. Se trata de una regulación especial de ese supuesto, que difícilmente puede trasladarse por analogía a la retribución de los administradores sociales. Tampoco parece posible acudir al incidente concursal, por más que sea el cauce residual previsto por la Ley para la sustanciación de las cuestiones sin tramitación propia. El incidente concursal requiere la formulación de una demanda que no se da en la supresión o reducción de la retribución de los administradores, ya que la iniciativa y la competencia se concede de manera directa al juez del concurso.

La situación más parecida a la supresión o moderación de la retribución de los administradores sociales es la de moderación de la indemnización por la extinción del contrato del personal de alta dirección. En realidad son situaciones muy similares aunque una se desarrolla en el ámbito mercantil y otra en el ámbito laboral. Ambos preceptos se refieren de igual modo a esta facultad judicial (“el juez del concurso podrá”). Parece razonable, por tanto, aplicar a la retribución de los administradores sociales la solución que en la práctica se ha ido dando a la moderación de la indemnización en caso de extinción del contrato de alta dirección.

Estándose ante una competencia que el juez del concurso puede realizar de oficio, lo normal es que el trámite se inicie por el propio juez y que, con carácter previo, se dé traslado a los administradores afectados. También podrá darse audiencia a la administración concursal y a la propia concursada. La decisión adoptará forma de Auto, que será susceptible de recurso de reposición (artículo 197.3 LC). Por su parte, el Auto que resuelva el recurso de reposición no podrá ser recurrido, sin perjuicio de que el afectado pueda hacer valer su derecho en la apelación más próxima siempre que hubiese formulado protesta en los cinco días posteriores (artículo 197.4 LC). Aunque la norma prevé la actuación de oficio del juzgado, nada impide que ésta venga precedida de una petición de la administración concursal, el deudor o un tercero con interés legítimo.

La solución indicada se ha seguido por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña en el Auto de 26 septiembre de 2013 por el cual se acuerda moderar la retribución de los miembros del Consejo de Administración del Real Club Deportivo de la Coruña, S.A.D. Existe alguna particularidad propia del caso. Ese Auto tiene su antecedente en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña de 13 de septiembre de 2013, que resolvió la impugnación de la lista de acreedores en cuanto a la calificación y cuantía de los créditos de los miembros del Consejo de Administración. En esa misma sentencia el juez del concurso solicitó a la administración concursal la emisión de un informe acerca de la moderación de la retribución de los miembros del órgano de administración. Por tanto, en este caso el juez del concurso, por propia iniciativa, solicitó a la administración concursal un informe sobre la oportunidad de suprimir o moderar la retribución de los administradores sociales. Posteriormente se dio traslado al órgano de administración y finalmente el juez resolvió mediante auto recurrible en reposición.