Liquidación societaria y tutela judicial efectiva

Manuel García-Villarrubia.

2015 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 33


Introducción

El análisis de la posibilidad de ejecutar forzosamente un pronunciamiento de disolución judicial de una sociedad mercantil exige realizar un examen combinado de la normativa sustantiva y procesal de aplicación. En el primer plano se encuentra la regulación contenida en el Título X (“Disolución y liquidación”) de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). En el segundo, cobra singular relevancia la muy reciente Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (“LJV”), en la que la disolución judicial de sociedades ha pasado a constituir uno de los nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil (arts. 125 y ss. LJV). A ello debe añadirse que el artículo 22.1 LJV se remite expresamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) para las cuestiones relativas al cumplimiento de la resolución firme que ponga fin al expediente de jurisdicción voluntaria.

La disolución de la sociedad. Concepto y alcance

Para determinar si cabe la ejecución forzosa de un pronunciamiento judicial de disolución de una sociedad es preciso recordar el concepto de disolución y su alcance. Esta labor se antoja necesaria para dilucidar el propio alcance del pronunciamiento judicial y, por ende, la posibilidad de que sea susceptible de ejecución forzosa.

La doctrina ha distinguido tradicionalmente entre un concepto amplio y un concepto restrictivo de disolución. Por ejemplo, Bataller, J. se cuestiona si los efectos de la disolución “son la extinción de la sociedad (concepto amplio de disolución) o deben circunscribirse a la apertura de la liquidación societaria (concepto restringido de disolución)” (Bataller, J., “La Disolución”, en La Liquidación de las Sociedades Mercantiles, rojo, a. y beltrán, e. (Coord.), Valencia, 2011, págs. 23-24).

En nuestro ordenamiento se utiliza un concepto de disolución que podría calificarse de restrictivo. No en vano el artículo 371 LSC establece expresamente que “la disolución de la sociedad abre el período de liquidación”. Además, es en el marco de las normas reguladoras de la liquidación (vid. arts. 395 y 396 LSC) donde encontramos las referencias a la extinción de la sociedad.

Así las cosas, puede considerarse que la disolución es el primer paso del proceso extintivo de una sociedad, en el que cabe distinguir tres fases: la disolución, la liquidación y la extinción. Por tanto, el efecto de la disolución es la apertura del período de liquidación. Como dicen entre la doctrina clásica Iglesias Prada, J. y García de Enterría, J., “la disolución, cualquiera que sea el modo en que se produzca, comporta como principal efecto –y sin solución de continuidad– la apertura del período de liquidación” (Iglesias Prada, J. y García de Enterría, J., “La Disolución y Liquidación de las Sociedades de Capital”, en Lecciones de Derecho Mercantil, Volumen I, AA.VV., Navarra, 2014, págs. 601-609).

Procedimiento para la disolución de la sociedad

Demos un paso más. Una vez recordado el concepto y alcance de la disolución, conviene hacer referencia al procedimiento que se ha de seguir para que una sociedad quede disuelta. De nuevo hemos de acudir al régimen sustantivo establecido en la LSC, que nos dejará a las puertas del régimen adjetivo o procesal de la disolución judicial.

El artículo 362 LSC establece que “las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial”. En definitiva, fuera de los supuestos de disolución de pleno derecho –ipso iure–contenidos en el artículo 360 LSC o de decisión libre y voluntaria de la junta general, en nuestro ordenamiento la disolución de la sociedad requiere de dos elementos imprescindibles: (i) la concurrencia de una causa legal o estatutaria de disolución; y (ii) su constatación por la junta general o el juez. En relación con este último, se hace también relevante recordar que la Ley da preferencia a la decisión tomada por los socios o accionistas reunidos en junta general. La vía judicial queda configurada como remedio subsidiario, de aplicación en los casos de inactividad de la junta general. Como dice el artículo 366.1 LSC, “si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior [artículo 365 LSC], cualquier interesado podrá instar la disolución judicial de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social”. En palabras de Iglesias Prada, J. y García de Enterría, J., “lo que hace la Ley es establecer un riguroso sistema que en esencia trata de evitar que una sociedad incursa en causa de disolución pueda mantenerse indefinidamente en esta situación, con el fin de que se disuelva o de que adopte al menos las medidas necesarias para salir de ella” (ob. cit. pág. 606).

El expediente de jurisdicción voluntaria de disolución judicial de sociedades

Como se ha anticipado, la disolución judicial de sociedades, en su regulación adjetiva, ha sido objeto de profundos y recientes cambios. Antes de la LJV, era necesario seguir un procedimiento contencioso que no tenía una regulación adaptada a las particularidades propias de este expediente y que generaba no pocos problemas procesales. Frente a ello, los artículos 125 y ss. LJV establecen la disolución judicial como uno de los nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil. De esta forma, el legislador considera ahora que la disolución judicial de una sociedad requiere la intervención de un órgano jurisdiccional, pero que no implica realmente la existencia de controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso (vid. art. 1.2 LJV). O dicho de otra forma, las peculiaridades propias de la disolución judicial parecen encajar mejor en los expedientes de jurisdicción voluntaria que en los procedimientos contenciosos regulados en la LEC. Una jurisdicción que, en último término, “se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado, que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada, la naturaleza del interés en juego o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados, así lo justifiquen. O también, con la imposibilidad de contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho” (vid. apartado IV de la Exposición de Motivos de la LJV).

Como ya se ha indicado, el procedimiento de disolución judicial de sociedades se encuentra regulado, en la actualidad, en los artículos 125 y siguientes LJV. Se mantienen elementos como la competencia objetiva (Juzgado de lo Mercantil del domicilio social), la legitimación activa (administradores, socios y cualquier interesado) y la necesidad de postulación a través de abogado y procurador. Pero se introducen relevantes modificaciones. Ya no existe demanda contra la sociedad, sino un “escrito en que se hará constar la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para proceder a la disolución judicial de la sociedad, acompañando los documentos en que se apoye la solicitud” (art. 125 LJV). La tramitación sigue con el traslado a los administradores si éstos no hubieran promovido el expediente, tras lo cual el secretario judicial convocará una comparecencia a la que resultarán de aplicación las reglas del juicio verbal (art. 128 LJV). Y, sobre todo, a los efectos que aquí interesan destaca la regulación expresa del contenido de la resolución judicial que pone fin al expediente. Frente a los problemas que esta cuestión planteaba en la situación anterior, el artículo 128 LJV establece que “en el supuesto de que el Juez declare disuelta la sociedad, el auto incluirá la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores, y un testimonio del mismo se remitirá al Registro Mercantil que corresponda para su inscripción”.

En conclusión, con base en el vigente régimen de la LJV, cuando se aprecie la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución, el expediente judicial de disolución de sociedades terminará con un auto que incluirá dos pronunciamientos: la disolución de la sociedad y la designación de liquidadores.

La ejecutividad de la resolución que termina el expediente de disolución judicial de sociedades

Establecido el contenido de la resolución judicial en los términos expuestos, la pregunta que surge es si alguno de esos dos pronunciamientos (disolución de la sociedad y designación de liquidadores) es susceptible de ejecución provisional.

Comencemos por el pronunciamiento relativo a la propia disolución de la sociedad. Como antes se ha expuesto, la disolución de la sociedad, producida mediante acuerdo de junta general o resolución judicial, tiene como principal efecto la apertura automática de la fase de liquidación. En el caso de la disolución judicial, puede razonablemente considerarse que el auto que la decrete agota sus efectos en sí mismo y no es susceptible de ejecución forzosa para que pueda producir esos efectos. Desde el mismo momento en que se emite la resolución, la sociedad se encuentra disuelta y en fase de liquidación. Las actuaciones de liquidación que se realicen en esa fase se encontrarán sujetas al régimen legal establecido para ello en la LSC (incluido el régimen de responsabilidad de los liquidadores), sin ninguna vinculación con el pronunciamiento previo de disolución.

Sólo cabe realizar una observación a la anterior consideración. Para que pueda producir plenos efectos frente a terceros, el auto debe ir acompañado de una actuación adicional: la remisión de testimonio al Registro Mercantil competente para que proceda a su inscripción. El artículo 128 LJV lo establece como una actuación que el Juzgado debe realizar de oficio. Además, la Ley también prevé, dentro de las normas comunes en materia de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria, que “si la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, deberá expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia registral” y que “la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro” (art. 22 LJV). Estas previsiones ya están establecidas en los artículos 521 y 522 LEC en sede de ejecución, para las sentencias meramente declarativas y las sentencias constitutivas. La exigencia no es baladí, porque el artículo 239 del Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”) señala que “la inscripción de la disolución de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones (…) se practicará en virtud de escritura pública o testimonio judicial de la sentencia firme por la que se hubiera declarado la disolución de la sociedad”, expresión esta última que actualmente ha de entenderse referida al auto de disolución, que ya no se produce por sentencia.

Tratándose, por tanto, de un pronunciamiento que agota sus efectos en sí mismo y sólo requiere de la remisión al Registro Mercantil de testimonio del auto, no parece que tenga demasiado sentido plantearse su posible ejecución forzosa. Si por el Juzgado no se procediese a la emisión y remisión del testimonio o en ello se produjesen incidencias, la solución de esos problemas (poco probables en la práctica) podría resolverse mediante una mera solicitud al Juzgado sin apertura de ejecución forzosa de ningún tipo. De hecho, desde un punto de vista conceptual no podría plantearse esa situación porque el artículo 521 LEC dispone que “no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni constitutivas”.

Como se ha visto, junto con el pronunciamiento relativo a la disolución de la sociedad, la resolución judicial debe incluir “la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores”. En este punto la Ley se queda algo corta, pues se limita a hacer referencia a la designación de los liquidadores, sin incluir otros aspectos que pueden ser relevantes para que éstos puedan tomar posesión de su cargo y comenzar las operaciones de liquidación de manera adecuada. Son muchas las situaciones que se pueden producir en la práctica y en esas situaciones puede plantearse la necesidad de recabar el auxilio judicial para hacer efectivo el pronunciamiento de nombramiento de liquidadores. No obstante, se advierte que se está haciendo referencia al establecimiento de las condiciones necesarias para que los liquidadores puedan dar comienzo y llevar a cabo su actuación. Quedan fuera de esas situaciones las que se puedan producir en la realización de las operaciones de liquidación, sometidas a la regulación de la liquidación.

Aunque la Ley se limita a hacer referencia a la designación de los liquidadores, parece razonable considerar que el auto debería también establecer la forma en que éstos habrán de desarrollar sus funciones (solidaria o mancomunada). Se trata de una mención que, pese a no figurar expresamente en el tenor del precepto, viene reclamada por la aplicación de los artículos relevantes del RRM. Así, si bien es posible inscribir el nombramiento de liquidadores, ex artículo 245 RRM, “en virtud de testimonio judicial de la sentencia firme [auto] por la que se hubieren nombrado”, será necesario que se haga constar “su identidad y el modo en que han de ejercitar sus facultades”, ex. artículo 243 RRM. No obstante, la práctica enseña que en no pocas ocasiones el auto no contiene pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, lo que puede dar lugar a graves problemas futuros. La solución puede estar en incluir en la solicitud de disolución judicial la petición expresa de que en el auto se fije el régimen de funcionamiento de los liquidadores. Si el auto nada dice sobre ello, puede acudirse a la solicitud de subsanación y complemento del artículo 215 LEC. E incluso cabría la posibilidad de plantearse el recurso al artículo 522 LEC.

Pueden también producirse situaciones que impidan o dificulten que los liquidadores nombrados comiencen su labor y puedan realizarla en condiciones adecuadas. La casuística aquí puede ser inagotable, pero bastará con poner como ejemplos posibles impedimentos u obstáculos que desde la propia sociedad (bien por los antiguos administradores, bien por empleados) podrían ponerse al acceso a las instalaciones de la compañía, la documentación, los sistemas informáticos o los registros y libros contables. Aquí entraría en juego la previsión del artículo artículo 22.1 LJV, según el cual la “la ejecución de la resolución firme que pone fin al expediente de jurisdicción voluntaria se regirá por lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en particular en los artículos 521 y 522, pudiéndose en todo caso instar de inmediato la realización de aquellos actos que resulta precisos para dar eficacia a lo decidido. En particular, el artículo 522.1 LEC dispone que “todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surjan de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica”. Y, sobre todo, el artículo 522.2 LEC, en línea con el último inciso del artículo 22.1 LJV, añade que “quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan”. Entre quienes ostentan un interés legítimo y directo están los propios liquidadores, principales protagonistas del proceso de liquidación. También los socios, no sólo los que hayan interesado el expediente de jurisdicción voluntaria. Esas personas podrán dirigirse al juzgado y reclamar “de inmediato” la realización de los actos necesarios para dar eficacia al auto de disolución judicial y nombramiento de liquidadores, incluidas las medidas precisas para vencer eventuales resistencias a la efectividad de esos pronunciamientos. No se tratará propiamente de un proceso de ejecución forzosa, pues, como antes se dijo, el artículo 521.1 LEC dispone que no se despachará ejecución de las resoluciones judiciales meramente declarativas o constitutivas. Parece más bien que bastará con una solicitud al juzgado al amparo de los preceptos indicados, sin demanda de ejecución. Ahora bien, para la determinación de las medidas concretas que se puedan adoptar, una solución puede ser tomar como referencia las reglas dispuestas en la LEC sobre la ejecución por deberes de entregar cosas y por obligaciones de hacer y no hacer (arts. 701 a 711 LEC). Según las situaciones, el comportamiento requerido de terceros para que el auto de disolución y nombramiento de liquidadores pueda producir plenos efectos encajará en alguna de las conductas previstas en la LEC para hacer frente a sentencias que impongan alguno de esos deberes u obligaciones.