¿En qué supuestos podrá el socio negarse razonablemente a capitalizar su crédito en un acuerdo de refinanciación?; ¿podrá un acreedor negarse a capitalizar su crédito en el convenio?

Manuel García-Villarrubia.

2016 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 37


El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre y la posterior Ley 9/2015, de 25 de mayo han introducido las últimas reformas relativas a la fase de convenio en el concurso de acreedores que han acabado por configurar el régimen legal vigente previsto en la ya muy parcheada Ley Concursal (“LC”).

Dos de las cuestiones más controvertidas y que se analizan en este comentario hacen referencia a la capitalización de créditos y al comportamiento en este punto de los socios y los acreedores en distintas fases de la situación de crisis de la compañía. Para los acreedores, se trata de determinar si las reformas introducidas permiten imponerles la capitalización de sus créditos en sede de convenio. Para los socios, si pueden negarse a la capitalización de sus créditos durante la tramitación y negociación de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos y las consecuencias que ello pueda tener en sede de calificación concursal. 

Capitalización de créditos en el convenio

El contenido de las propuestas de convenio aparece actualmente regulado, en cuanto ahora importa, en el artículo 100 LC. En concreto, el artículo 100.1 LC establece que “la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o espera, pudiendo acumular ambas”. Se trata del contenido del convenio que puede imponerse con carácter general a todos los acreedores después de la correspondiente tramitación, incluidos los acreedores que no hayan votado a favor y los que lo hayan hecho en contra. Las quitas y esperas establecidas en el convenio aprobado judicialmente y de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley se imponen también a esos acreedores, con independencia de su voluntad, ex artículo 136 LC. La formulación legal no se ha cambiado desde la redacción inicial de la LC y hasta aquí parece que no hay dudas.

Las discusiones interpretativas surgen con el artículo 100.2 LC. En su redacción original, establecía que “la propuesta de convenio podrá contener, además, proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos”. En cambio, la norma reza actualmente de la siguiente forma: “la propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original”. La gran diferencia a los efectos aquí analizados es que, frente a las “proposiciones alternativas” del inicial artículo 100.2 LC, ahora se hace referencia a “proposiciones alternativas o adicionales”.

Para determinar la interpretación de la norma en su redacción actual, podemos remontarnos al estado de la cuestión según la redacción original, que también había sido objeto de discusión. Bajo esa redacción cabían dos posibilidades. La primera era que, además de quitas y/o esperas, las proposiciones alternativas podían incluir en todo caso ofertas de conversión del crédito, de forma que las ofertas de conversión se unirían a las quitas y esperas como partes integrantes del convenio que se podrían llegar a imponer a todos los acreedores, incluidos quienes no dieran su consentimiento a la conversión. La segunda interpretación posible consistía en entender que entre las proposiciones alternativas podían incluirse alguna o algunas con ofertas de conversión, pero no en todas, de manera que siempre había de formularse alguna proposición en la que no se incluyese una oferta de conversión. Así, se mantendrían las quitas y esperas como único contenido imperativo posible del convenio y, en cambio, se respetaría la exigencia de consentimiento individual para la conversión de los créditos, de manera que sólo quedarían vinculados por la conversión los acreedores que así lo manifestasen.

Esta última posibilidad se acabó imponiendo en la práctica judicial y en la doctrina, sobre la base de varios argumentos. Se ha entendido que los artículos 99 y ss. LC y, en general, los preceptos que regulan la eficacia del convenio (en particular, el artículo 136 LC) no son, en realidad, otra cosa que previsiones que introducen excepciones a las reglas generales sobre cumplimiento y pago de las obligaciones. Su justificación está en la situación concursal del deudor. Dicha situación permite imponer quitas y esperas a los acreedores aún en contra de su voluntad. Fuera de esos casos, sin embargo, se sostenía la vigencia de las normas del Código Civil sobre cumplimiento de las obligaciones, entre las que el artículo 1166 establece la exigencia de identidad de la prestación salvo consentimiento del acreedor en otro sentido. Esta regla, se decía, resulta aplicable a las ofertas de conversión de los créditos. Es necesario que el acreedor preste su consentimiento a la conversión y que, si no lo hace, no quede imperativamente vinculado por ello. La consecuencia era que no cabía que todas las alternativas de convenio que se formulasen incluyeran la conversión de los créditos. Daba igual que las alternativas contuviesen ofertas de conversión diferentes entre sí. Si en todas se contemplaba la conversión, se estaría imponiendo a los acreedores una u otra modificación del objeto de la prestación sin su consentimiento, en contra de lo establecido en el artículo 100.2 LC. Siendo ello así, entre las distintas alternativas, al menos una debía no incluir la conversión de los créditos, de manera que los acreedores tuvieran la posibilidad de aceptar la conversión o de exigir la identidad de la prestación, con las quitas y esperas que finalmente se establecieran.

Esta tesis fue la seguida por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en su Auto de 23 de julio de 2008, dictado en relación con el concurso de Forum Filatélico, S.A. Las alternativas formuladas contenían diversas fórmulas de conversión de los créditos. No había ninguna que no lo hiciese. El Juzgado finalmente inadmitió la propuesta. La resolución fue confirmada por Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010. Otras que siguen por este camino son las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 4 y 8 de noviembre de 2010. Entre la doctrina, mantenían también esta última posición Gutiérrez Gilsanz, A., “El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales (consideraciones en torno al auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de 23 de julio de 2008, de inadmisión a trámite de la propuesta de convenio presentada por Fórum Filatélico, S.A.)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10, primer semestre de 2009, pp. 279 y ss; Rojo, A., “Contenido de la propuesta de convenio”, en Comentario de la Ley Concursal, Rojo, A. y Beltrán, E. (dirs.), Tomo II, Madrid, 2004, pp. 1884-1885; González Gonzalo, A., “Art. 100”, en Comentarios a la Ley Concursal, Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.), Volumen I, Ed. Tecnos, 2004, p. 1155; o Torres Fernández de Sevilla, J. M., “Contenido de la propuesta de convenio”, en Comentarios a la Legislación Concursal, Palomar Olmeda, A. (coord.), Madrid, p. 896. Con todo, no dejaban de existir resoluciones que defendían la tesis contraria, como la muy fundamentada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 28 de diciembre de 2012.

La discusión se ha reabierto como consecuencia de la actual redacción del artículo 100.2 LC y lo ha hecho con tanta intensidad que a día de hoy ninguna tesis se ha impuesto sobre la otra. Dos ejemplos lo ponen de manifiesto. Uno está en las “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de los criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y la Ley 17/2014”. En las discusiones, contó con mayoría de 8 votos la opinión de que “las medidas recogidas en el apartado 2º del artículo 100 de la Ley Concursal no resultan directamente imponibles vía convenio a los acreedores disidentes, sino que se debe articular en forma de alternativa electiva para ellos respecto de las quitas y las esperas estipuladas como contenido esencial”. La posición contraria, sin embargo, contó con 3 votos a su favor. Con el tiempo la situación no ha mejorado y así puede comprobarse si se leen las “Conclusiones. Jornadas de Magistrados especialistas en mercantil” celebradas en Pamplona del 4 al 6 de noviembre de 2015, que constituyen nuestro segundo ejemplo del estado de la cuestión: “se plantea si la modificación del apartado 2º del art. 100 LC llevada a cabo por la Ley 9/2015 en el que se indica que la propuesta de convenio además podrá incluir ‘proposiciones alternativas o adicionales’, implica que estas proposiciones pueden acumularse a las quitas o esperas con carácter obligatorio para todos o algunos acreedores salvo los acreedores de derecho público o, en cualquier caso, respecto de éstas siempre puede ejercerse el derecho de opción. Sobre este punto no se alcanza acuerdo alguno”.

Como punto de partida, puede reconocerse que, frente a la redacción original, el actual texto del artículo 100.2 LC proporciona argumentos de mayor peso para sostener que la conversión del crédito puede llegar a imponerse a los acreedores en un convenio. El artículo 100.2 LC no habla ya sólo de proposiciones alternativas, sino también de proposiciones “adicionales”, de lo que podría deducirse que la conversión puede establecerse como contenido adicional imperativo a las quitas y/o esperas. Se ha dicho además que se trata de medidas que se pueden imponer a los acreedores con la excepción de los acreedores públicos. También se ha señalado que esta interpretación es la única que da sentido a la regla del artículo 124.1.b) LC, que establece una mayoría reforzada del 65% del pasivo ordinario para la aprobación de un convenio que contemple medidas de conversión del artículo 100 LC distintas de la conversión en préstamos participativos prevista en el artículo 124.1.a) (vid., en este sentido, el artículo 134.3 LC respecto de la extensión del convenio a los créditos privilegiados). Y finalmente se ha señalado que esta interpretación es la única que permite defender la existencia de una situación de simetría con la regulación de los acuerdos de refinanciación homologables y la extensión de sus efectos a los acreedores disidentes., habida cuenta que la disposición adicional cuarta.3.b) LC dispone que aquellos acuerdos de refinanciación que hayan sido aprobados por un 75% del pasivo financiero pueden contemplar como contenido único del acuerdo la conversión del crédito.

Resulta, con todo, discutible que esos argumentos puedan conducir a entender que la conversión (en el caso analizado, la capitalización) es susceptible de imposición a los acreedores por vía de convenio. El artículo 100.1 LC sigue manteniendo las quitas y las esperas como contenido necesario de toda propuesta de convenio que puede imponerse a los acreedores, incluidos los que no votan a favor de la propuesta. Las medidas de conversión pueden ser alternativas o adicionales a las quitas y a las esperas. Esto puede significar que, por un lado, cabe una alternativa en la que sólo se proponga la conversión (frente a otra proposición que contenga al menos quitas y/o esperas) y, por otro, caben también proposiciones que, adicionalmente a quitas y/o esperas, incluyan ofertas de conversión. Pero al menos debe existir una proposición que permita a los acreedores optar por una quita y/o espera, sin conversión, en los términos del artículo 102 LC.

La referencia a los acreedores públicos del artículo 100.3 LC bien puede también invocarse para sostener esta tesis: cuando se dice que “en ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos”, la mención se está limitando a la cesión en pago (que es en realidad un medio de pago distinto al pago en metálico), pero no a las medidas del artículo 100.2 LC (que implican una novación o transformación del crédito o, en el caso de la capitalización, su extinción y sustitución por la condición de socio). En cambio, el artículo 100.2 LC se limita a decir que las proposiciones alternativas o adicionales se pueden establecer para todos los acreedores, “con excepción de los acreedores públicos”, lo que no constituye evidencia de una regla de imposición a todos los demás acreedores, sino de exclusión de los acreedores públicos como posibles destinatarios de las ofertas de conversión.

Por otro lado, puede también defenderse que lo que establecen los artículos 124.1.b) y 134.3.b) LC son simplemente las mayorías reforzadas necesarias para que salga adelante una propuesta de convenio que contenga alguna de las medidas allí indicadas, lo cual no obsta al ejercicio de la facultad de elección dispuesta en el artículo 102 LC.

Además, hay que tener en cuenta que en realidad este planteamiento está alineado con las previsiones reguladoras de la extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación homologables judicialmente. No en vano la disposición adicional cuarta.3.i) LC establece que “los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita”. Con independencia de cómo pueda quedar el crédito tras esta quita, también aquí queda reconocida en último término la facultad del acreedor de no aceptar la conversión de su crédito. Es precisamente la situación que se produciría en la solución analizada: en caso de convenio, el acreedor siempre tendrá la posibilidad de verse sometido sólo a una quita y/o espera y de no hacerlo a una conversión de su crédito.

Y aún cabe añadir, respecto del caso concreto de la capitalización (es decir, conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales), que esta medida es sustancialmente diferente de la mayoría de las otras incluidas en el artículo 100.2 LC. No constituye simplemente una novación del crédito del acreedor, sino su extinción como tal y su sustitución por la generación de la condición de socio. Desde esta perspectiva, la tesis de la imposibilidad de imposición de la conversión cobra más sentido. Al acreedor se le pueden imponer determinadas modificaciones de su crédito (quitas y/o esperas), pero no parece que conceptualmente sea tan fácil aceptar que se le pueda imponer convertirse en socio o accionista de una sociedad, con el conjunto de derechos y obligaciones que de esa condición se derivan. Y en este sentido no estará de más recordar que el artículo 125.2 LC exige la conformidad previa de los acreedores en los casos de propuestas de convenio que impliquen nuevas obligaciones a su cargo.

Para mantener la tesis de la posibilidad de imposición de la conversión vía convenio se podría plantear la posibilidad de aplicar analógicamente la disposición adicional cuarta.3.i) LC a los casos de convenio, de forma que en último término el acreedor pudiera hacer uso de la facultad de “descuelgue” allí prevista (que normalmente implicará en la práctica una reducción del crédito a 0) y de esa manera evitar verse compelido a convertirse en socio del concursado. Pero se antoja un planteamiento en exceso forzado frente a una solución que cabría calificar de más natural y que pasaría por entender que en toda propuesta de convenio siempre debe existir una proposición que, al menos, contenga una quita y/o espera, de forma que los acreedores puedan optar por esa posibilidad en lugar de la capitalización de sus créditos.

Desde las consideraciones anteriores, en definitiva, también es posible sostener con fundamento que se mantiene la vigencia de la posición mayoritaria bajo la redacción inicial del artículo 100.2 LC y los argumentos que le servían de sustento.

La negativa del socio a capitalizar su crédito en un acuerdo de refinanciación

El artículo 165.2 LC incorpora una novedosa presunción de culpabilidad que se refiere al comportamiento de los socios y los administradores en relación con la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. El análisis de esta norma debe partir de la reproducción de su tenor literal: “El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos”. En el párrafo segundo se exige, además, que el acuerdo propuesto reconozca a favor de los socios un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de su enajenación ulterior. La inclusión de esta presunción se completa con la referencia consignada en el artículo 172.2.1º LC, como personas afectadas por la calificación, a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo”. Y siempre habrá de tenerse en cuenta que la exigencia de responsabilidad concursal a esos socios estará sujeta a la regla del artículo 172 bis.1 LC, según la cual la condena a la cobertura total o parcial del déficit se impondrá sólo “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

La incorporación de esta presunción iuris tantum de culpabilidad ha dado lugar a no pocas críticas, tanto por su propia inclusión como por su formulación legal. Pueden verse, a este respecto, como buena muestra, las opiniones de Villena Cortés, F. B. y Nieto Delgado, C., “Capitalización de deuda y calificación concursal tras el Real Decreto-Ley 4/2014”, en Diario La Ley, nº 8357, 18 de julio de 2014; y Fernández del Pozo, L., “El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización preconcursal de créditos bajo el Real Decreto-ley 4/2014, en La Ley Mercantil, nº1, abril 2014.

No es, sin embargo, ése el objeto de este comentario, que se ha de centrar en analizar en qué casos un socio puede “razonablemente” o con “causa razonable” negarse a la capitalización de sus créditos, de manera que su comportamiento no pueda integrar la presunción a que se viene haciendo referencia. Tampoco es objeto de análisis la determinación de los casos en que los administradores pueden también realizar esa negativa sin la consecuencia de la calificación de culpabilidad del concurso.

El comportamiento que integra la presunción aparece definido, como se ha visto, por la negativa del socio, sin causa razonable, a “la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles”. Se viene entendiendo que la negativa puede consistir en una conducta activa (voto contrario en Junta a la capitalización) u omisiva (por ejemplo, ausencia del socio mayoritario que impide la constitución de la Junta). Se añade como requisito adicional la exigencia de que esa negativa haya “frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos”. Y, además, dentro de la presunción, se establece a su vez otra presunción, que también admite prueba en contrario: se entenderá que la capitalización (considerada en términos amplios, comprensiva también de los casos de emisión de valores o instrumentos convertibles) obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4 LC. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

Este despiece de la presunción permite ya formular algunas consideraciones.

Evidentemente, aunque la negativa no haya sido por causa razonable, no habrá lugar a la calificación de culpabilidad si esa negativa no ha sido decisiva para la frustración de la consecución de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos. No conviene olvidar que el llamado test de resistencia, del que esta regla puede ser buena expresión, se ha incorporado ya con normalidad al ordenamiento societario (vid. artículo 204.3 Ley de Sociedades de Capital, “LSC”). Tampoco entrará en juego esta presunción si no se reconoce a los socios del deudor el derecho de adquisición preferente en los términos del apartado segundo del artículo 165.2 LC. Lo mismo ocurrirá si se está dentro de un procedimiento concursal y los socios obstaculizan o impiden la capitalización de deuda en sede de convenio, ya que esta presunción, única que contiene un comportamiento de los socios relevante a efectos de calificación, se refiere exclusivamente a la incidencia de la negativa a la capitalización en la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos.

Por otro lado, podría pensarse que se establece una relación directa entre la existencia de causa razonable para la capitalización y el carácter irrazonable de la negativa del socio. Dicho de otra forma: si hay causa razonable para la capitalización –parece querer decir el legislador-, la negativa del socio es irrazonable y puede integrar la presunción si se da el resto de presupuestos y nada se prueba en contrario. Si eso es así, la determinación de los supuestos en que el socio se puede negar con causa razonable a la capitalización pasará por establecer en qué casos la capitalización es irrazonable.

La cuestión, sin embargo, se revela más compleja. Puede ser en exceso reduccionista entender que el socio sólo podrá negarse a la capitalización si ésta no obedece a causa razonable, ya que ello equivaldría a decir que si obedece a causa razonable el socio está obligado a votar a favor de la capitalización. Cabe, en efecto, pensar en otros casos en que la negativa esté justificada y, en consecuencia, no pueda considerarse que se esté ante un comportamiento constitutivo de la presunción del artículo 165.2 LC. Como dice Fernández del Pozo, L., op. cit., p. 17, “existen planes razonables (que permiten salvar la compañía) que exigen sacrificios desproporcionados y, por ende, no-razonables desde la perspectiva del socio ‘expropiado’ de sus derechos”. De hecho, como indica este autor, en principio el informe de experto independiente está destinado a analizar el acuerdo de refinanciación desde la perspectiva de la viabilidad de la compañía, pero no, en principio, desde la perspectiva de lo que ese acuerdo supone para los socios del deudor.

Centrémonos en primer lugar en los casos en que se ponga en juego si la capitalización obedece o no a causa razonable. Si no existe informe de experto independiente, no se dará la presunción de existencia de causa razonable en la capitalización propuesta y, por tanto, ese extremo habrá de ser objeto de prueba en la sección de calificación, correspondiendo la carga de la prueba en este caso a la administración concursal y al Ministerio Fiscal. Además, como se expresa en el documento “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de los criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y la Ley 17/2014”, “es preciso que el informe contenga un pronunciamiento ad hoc sobre dicho juicio de razonabilidad de la capitalización concretamente propuesta, sin que pueda integrarse dicha presunción por deducciones de otros extremos típicos del informe del artículo 71 bis.4 de la Ley Concursal”. Repárese, en este sentido, en que si de lo que se trata es de una negativa del socio determinante de la frustración de un acuerdo extrajudicial de pagos, lo normal será que no haya informe de experto independiente alguno, ya que éste es un elemento propio de los acuerdos de refinanciación. La referencia al informe del experto independiente ha llevado a entender que “la razonabilidad o irrazonabilidad habrá de partir exclusivamente de consideraciones económicas” y, también, que la razonabilidad “deberá analizarse desde el punto de vista del deudor, de sus socios y gestores” (Villena Cortés, F. B. y Nieto Delgado, C., op. cit., p. 5). Al hacer referencia a la posición de los socios, parece, pues, que también se está apuntando a que el análisis debe ir más allá de la razonabilidad desde la perspectiva de la viabilidad de la compañía deudora.

Esos mismos autores identifican, sobre esa base, algunos supuestos en que la negativa del socio puede considerarse razonable: por ejemplo, si “la capitalización supone la transformación en acciones o participaciones de créditos que en un hipotético concurso hubieran de ser reconocidos con el rango subordinado, cuya satisfacción quedaría así pospuesta en términos temporales al pago de los créditos de los acreedores ordinarios; y el deudor o sus administradores pudieran acreditar que contaban con el apoyo de la mayoría exigida de los acreedores ordinarios para aprobar un convenio en sede concursal”; “también será razonable negarse a la capitalización cuando permita a los acreedores asumir una posición de dominio sobre una compañía el valor de cuyos activos sea claramente superior al del pasivo exigible y este último puede ser atendido recurriendo a la dación en pago de una parte del patrimonio social. Por último, podrá controvertirse la razonabilidad de la operación de forma más evidente, cuando se opte por prescindir de la prima de emisión o bien en caso de disconformidad con esta última”. Como puede comprobarse, se trata de ejemplos que trascienden de la pura determinación de si la capitalización obedece o no a una causa razonable desde la perspectiva de la salvación del deudor, ya que en algunos casos hacen más bien referencia a la posición del socio que a la propia operación. En este sentido, puede cobrar relevancia la aplicación del concepto de sacrificio desproporcionado de la disposición adicional cuarta.7º LC como elemento justificativo de la negativa del socio a la capitalización, que se puede enlazar, con los (relevantes) matices correspondientes, con la idea de necesidad razonable de la operación que se contiene la definición de acuerdos impuestos abusivamente por la mayoría del artículo 204.2, párrafo segundo LSC: “se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”. Esta asociación es propuesta por Pulgar Ezquerra, J., “Reestructuración empresarial y potenciación de acuerdos homologados de refinanciación”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, 2015, p. 90 y ss., como elemento de utilidad para determinar qué se puede entender por sacrificio desproporcionado a los efectos de la posible impugnación del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Y también puede ser de interés para establecer los casos en que el socio puede negarse por causa razonable a la capitalización, aunque debe hacerse con precaución porque la referencia del artículo 204 LSC puede apuntar más a la posición de la propia sociedad que a la del socio (al que también se tiene en cuenta, pero de una manera diferente).

En cualquier caso, a la vista de lo expuesto, parece que tendría fundamento, por tanto, decir que la exigencia de un sacrificio desproporcionado (que sería causa de impugnación del acuerdo homologado judicialmente) puede también, en un estado previo (frustración del acuerdo por la negativa del socio), servir de parámetro de valoración de la conducta de ese socio a los efectos de la presunción de culpabilidad del artículo 165.2 LC. Y en tal caso entrarían en juego todas las opiniones formuladas por práctica judicial y doctrina a los efectos de determinar qué se ha de entender por sacrificio desproporcionado. En particular, entre los elementos que se deben valorar, está la posible existencia de una manifiesta desproporción (injustificada y/o discriminatoria) entre las medidas incluidas en el acuerdo de refinanciación y el sacrificio impuesto, en este caso, a los socios. El sacrificio que se trata de imponer, se ha venido diciendo, ha de ser el suficiente y necesario para cumplir la finalidad legal de permitir la continuidad de la actividad del deudor si ésta es viable. Si el sacrificio es manifiestamente desproporcionado, el socio podrá razonablemente negarse a la capitalización sin que su comportamiento integre la presunción analizada.