Los concursos de persona natural. El concepto de empresario. Supuestos dudosos

Manuel García-Villarrubia.

2016 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 41


Planteamiento. La Ley Orgánica 7/2015

Las reglas relativas a la distribución de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil han experimentado recientes reformas de calado como consecuencia de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (“Ley Orgánica 7/2015”).

En el ámbito concursal, destacan la introducción del artículo 85.6 en la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”) y la modificación del artículo 86 ter.1 LOPJ y del artículo 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Según la primera de las normas, corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. Esta previsión se completa con la reforma del artículo 86 ter.1 LOPJ, según el cual “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En similares términos se expresa el artículo 45.2 b) LEC, al señalar que los Juzgados de Primera Instancia conocerán “de los concursos de persona natural que no sea empresario”.

Se produce, así, un desplazamiento de la competencia para conocer del concurso de persona física no empresario desde los Juzgados de lo Mercantil a los Juzgados de Primera Instancia.

No es el único caso de alteración de las competencias de los Juzgados de lo Mercantil. También se ha modificado el artículo 86 ter.2 c) LOPJ, para limitar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia de condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios exclusivamente a las acciones colectivas, de manera que el conocimiento de las acciones individuales se residencia en los Juzgados de Primera Instancia.

En cuanto a las razones de esta modificación competencial, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2015 se dice, en términos generales y no sólo relativos a las modificaciones que se acaban de citar, que “se incluye también un conjunto de medidas para lograr una mayor agilización y especialización en las respuestas judiciales, cuyo objetivo es doble: de un lado, acabar con los problemas de retraso que existen en algunos órganos jurisdiccionales y, de otro lado, incrementar la calidad de la respuesta ofrecida al ciudadano”. Y el legislador no deja de reconocer que esos objetivos se pretenden conseguir mediante lo que se llama “un mejor reparto de asuntos entre Juzgados”.

Lo cierto, sin embargo, es que la apelación a la especialización es directamente contraria a las razones que motivaron la creación de los Juzgados de lo Mercantil y la determinación de la relación de sus competencias, particularmente en los asuntos concursales. Bastará para comprobarlo con recordar algunos pasajes de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La creación de estos órganos especializados dentro de la jurisdicción civil se justificaba entonces en la conveniencia de obtener “resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica”, que las cuestiones fuesen resueltas por “titulares con conocimiento específico y profundo” y que las resoluciones fuesen dictadas con “mayor celeridad, pues ese mejor conocimiento del juez en la materia se traducirá en una mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios”. Por tanto, atribuir a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de personas físicas no empresarios no puede tener justificación en el criterio de especialización, ya que supone extraer el conocimiento de esos asuntos de los órganos especializados y atribuirlo a unos órganos, los Juzgados de Primera Instancia, que por definición no tienen esa especialización y no han aplicado nunca la Ley Concursal (“LC” o “Ley Concursal”). De hecho, lo viene a reconocer el propio legislador, cuando mantiene el criterio de especialización originario para la segunda instancia, en la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015 en el artículo 82.2.2º LOPJ, que atribuye a las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales el conocimiento de los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas, ostenten estas o no la condición de empresarios.

Sólo queda, así, el argumento de alivio de la carga de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil, argumento que es común también para la decisión de liberar a esos Juzgados de las acciones individuales establecidas en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios.

El propósito perseguido puede ser loable. No en vano las estadísticas judiciales confirman la dramática situación de sobrecarga de trabajo que en los años de la crisis han vivido los Juzgados de lo Mercantil. En diciembre de 2013, en 14 de las 17 Comunidades Autónomas la carga de trabajo del 100% de los Juzgados de lo Mercantil sobrepasaba el 150% del módulo de carga de trabajo fijado por acuerdo del Pleno del CGPJ de 24 de enero de 2013, ratificado por el de 19 de septiembre de 2013; mientras que, a nivel nacional, el 93,75% de los Juzgados de lo Mercantil también sobrepasaba el 150% del mismo indicador (CGPJ: “Informe órganos que sobrepasan el 150% de la carga de trabajo. Datos a 31/12/2013”, Servicio de Inspección, Madrid: septiembre de 2014).

Sin embargo, el camino seguido para conseguir ese propósito no ha podido ser más desafortunado, como se ha destacado por autorizadas voces (vid. SOLER PASCUAL, Luis Antonio: “Competencias de los Juzgados de lo Mercantil tras las recientes reformas legales”, en Práctica de Tribunales, La Ley, 2015, LA LEY 5295/2015). La solución no pasaba por ese sacrificio del principio de especialización que, además, con seguridad dará lugar en la práctica a un buen número de problemas y conflictos de competencia entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, con el consiguiente detrimento adicional de los principios de seguridad jurídica y de celeridad y eficacia procesales. Los problemas no sólo se producirán en el ámbito estrictamente competencial, sino también en otros, tanto procesales como de fondo. La circunstancia de que el deudor sea una persona física no empresario no es criterio apto ni suficiente para entender que se trata por definición de concursos de escasa complejidad para cuya tramitación no es precisa una especialización en asuntos concursales. De hecho, bien es sabido que la Ley Concursal no está concebida realmente para este tipo de concursos, por lo que su aplicación genera en este ámbito no pocas dudas interpretativas para cuya solución es necesario un conocimiento preciso y técnico de la legislación concursal. Esas dudas pueden fácilmente agravarse como consecuencia de la modificación competencial operada por la Ley Orgánica 7/2015.

En cualquier caso, en este momento debe necesariamente dejarse de lado el terreno de la crítica de la decisión del legislador, para entrar en el del examen de la fórmula utilizada para la atribución de competencias en materia concursal a los Juzgados de Primera Instancia.

El concepto de empresario

Como se ha dicho, a los Juzgados de Primera Instancia se atribuye el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”. La expresión “su Ley reguladora” se recoge también en el artículo 86 ter.1 LOPJ; no, en cambio, en el artículo 45.2 b) LEC, que se limita a hacer referencia a “los concursos de persona natural que no sea empresario”.

Como puede comprobarse, la competencia de los Juzgados de Primera Instancia se establece en atención a un criterio de delimitación negativa: les corresponden los concursos de todas las personas físicas que no sean “empresarios”. La clave está, pues, en la determinación del concepto de empresario. La única “pista” que para realizar esa labor proporciona la Ley es la referencia a “su Ley reguladora”. Se trata de una expresión poco afortunada desde el punto de vista de técnica legislativa, ya que, tal y como está redactado el artículo 85.6 LOPJ, puede dejar abierta la cuestión de qué ha de entenderse por “Ley reguladora”. No obstante, cabe considerar que, en principio, se está haciendo referencia a la Ley Concursal, conclusión que resulta con mayor naturalidad del artículo 86 ter.1 LOPJ, cuando dispone que “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En esta frase se hace alusión a la Ley reguladora de la materia concursal, que no es otra que la Ley Concursal.

El problema, y seguimos con consideraciones que de nuevo merecen crítica desde la perspectiva de la técnica legislativa utilizada, es que la Ley Concursal no contiene una definición o concepto general de empresario. Tan sólo contamos con el artículo 231.1 LC, inserto en el Título X, que regula el acuerdo extrajudicial de pagos. Según el párrafo segundo de ese precepto, “a los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”.

En una primera aproximación al problema, podría entenderse que a los efectos de determinación de la competencia objetiva para conocer de un concurso de persona física, tendrán consideración de empresarios y, por tanto, serán competentes para conocer de su concurso los Juzgados de lo Mercantil, todas las personas incluidas en el artículo 231 LC. Se trata, sin embargo, de una conclusión que difícilmente podría compartirse. Varias son las razones.

La primera y más relevante resulta del propio texto de la norma. Se trata de una definición o concepto de empresario de alcance limitado, ya que se constriñe a la aplicación del Título X LC y su finalidad puede situarse exclusivamente en la identificación de las personas que, por tener la consideración de empresarios a los efectos de ese Título, pueden acudir al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. No se está ante una definición del concepto de empresario utilizable en otros aspectos de la regulación contenida en la Ley Concursal y, desde luego, no es una definición general de empresario a los efectos de la aplicación de la Ley en su conjunto.

Otra razón que dificulta la utilización del artículo 231 LC al objeto de establecer la distribución de competencia objetiva para conocer de los concursos de personas físicas es que se trata de una definición del concepto de empresario que puede calificarse de expansiva, con contornos poco definidos, y que en buena parte se aparta del concepto tradicional de empresario. El propio texto legal lo reconoce, al decir que a efectos de la utilización del acuerdo extrajudicial de pagos se entenderá por empresario no sólo al que lo sea según la legislación mercantil, sino también otras personas que no encajan en ese concepto. Así sucede, por ejemplo, con la referencia que se hace a quienes tengan esa condición según la legislación de la Seguridad Social, entre quienes, como luego se verá, se encuentra el titular de hogar familiar con empleados a su servicio.

La ausencia en la Ley Concursal de un concepto de empresario válido a los efectos analizados aboca a la búsqueda de ese concepto en otros cuerpos normativos. Para ello, podemos tomar como punto de partida la referencia que la propia Ley contiene en su artículo 241.1 LC a quienes “tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil”, expresión también poco precisa. De lo que se trata es de dilucidar si cabe encontrar en la legislación mercantil una definición de empresario apta para su utilización como criterio de distribución de competencia para conocer de los concursos de personas físicas.

La respuesta a esa pregunta es negativa. No hay tampoco en la legislación mercantil un concepto general de empresario. Lo que sí puede intentarse es una labor de identificación de normas concretas que hagan referencia a la figura del empresario, de las que, en combinación con las definiciones de esta figura realizadas por la doctrina, se extraigan elementos comunes que permitan establecer ese concepto en términos de razonable certeza.

El primer texto legal al que cabe acudir es el Código de Comercio. Sin embargo, tampoco proporciona una definición de empresario, sino sólo de comerciante (artículo 1), concepto que la doctrina coincide en señalar no cabe hoy identificar con el de empresario, habida cuenta de que éste es más amplio y que el comerciante es sólo una clase de empresario (vid. ROJO, Ángel: “El empresario (I). Concepto, clases y responsabilidad”, en URÍA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio: Curso de Derecho Mercantil, [volumen I], Madrid: Civitas, 1999, pág. 59).

Una referencia normativa de utilidad puede encontrarse en el concepto de “emprendedor” de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Su artículo tercero define a los emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. La principal nota característica está, como puede verse, en el desarrollo de una actividad económica, sea empresarial o profesional. Esta nota se puede ver también en la definición de “operador económico” recogida en el anexo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (“Ley 20/2013”), que apunta a “cualquier persona física o jurídica o entidad que realice una actividad económica en España”.

Puede incluso acudirse al Derecho proyectado. En concreto, de singular interés es el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (artículo 001-1), que se refiere a las personas físicas que ostentan la condición de empresario como “[l]as personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales”. Ciertamente, no se trata de legislación vigente, pero cabe ya señalar que esta definición de empresario se ajusta al concepto manejado tradicionalmente por la doctrina y, por tanto, se acerca mucho al objetivo perseguido de encontrar una noción de empresario válida para establecer la distribución de competencias entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil.

La coincidencia puede comprobarse en las distintas enunciaciones del concepto de empresario que se manejan en la doctrina. Por ejemplo, se ha dicho que empresario es “la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad” (ROJO, Ángel , op. cit., págs. 59-60). Y en términos similares se pronunciaba, algunos años antes, URÍA, Rodrigo: Derecho Mercantil, Madrid: Civitas, 1993, pág. 37: empresario es la “persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad”.

La clave es, pues, el desarrollo por una persona física en nombre propio de una actividad económica en el mercado, de carácter comercial o profesional, destinada a la satisfacción de necesidades de terceros. Éste es el criterio esencial para establecer cuándo se está ante una persona física que reúne la condición de empresario. Puede ser útil recordar, en este sentido, la definición que recoge la Ley 20/2013 del concepto de “actividad económica”, que consiste en “cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios”.

En definitiva, en ausencia de una definición general de empresario en la legislación mercantil positiva, parece razonable entender que, cuando se esté ante una persona física que desarrolle en nombre propio una actividad económica (empresarial o profesional) en los términos descritos, esa persona merecerá la consideración de empresario y, por tanto, el conocimiento de su concurso corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil. En caso contrario, se estará ante una persona física no empresario y, por tanto, la competencia objetiva quedará residenciada, en caso de concurso, en los Juzgados de Primera Instancia.

El elemento temporal: momento en que debe reunirse la condición de empresario

La determinación del concepto de empresario no es la única cuestión que debe resolverse para la aplicación de la regla de competencia objetiva examinada. Además, es necesario prestar atención al elemento temporal, que exige establecer en qué momento se debe reunir la condición de empresario al objeto de dilucidar, a su vez, si de un eventual concurso de una persona física debe conocer el Juzgado de Primera Instancia o el Juzgado de lo Mercantil.

Dos son, en concreto, las situaciones temporales fundamentales a que cabe atender: el momento de nacimiento de la obligación y el de declaración de concurso. Desde estos dos elementos temporales, puede plantearse un conjunto muy variado de situaciones, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. A lo largo de la vida de una persona física, ésta puede desarrollar en el tiempo distintas actividades, sucesivamente y/o de forma simultánea, algunas de ellas empresariales y otras no. En la realización de esas actividades puede también, naturalmente, contraer obligaciones, cuya naturaleza dependerá del tipo de actividad que haya motivado el nacimiento de dichas obligaciones. Y cabe también que, al tiempo de solicitar la declaración de concurso, esa misma persona siga siendo empresario o que haya perdido esa condición.

La pregunta que surge es qué órgano judicial es entonces competente para conocer del concurso. Se trata de una cuestión que sin duda dará lugar a no pocos problemas prácticos. Para su resolución es posible pensar en varias alternativas: podría decirse, por ejemplo, que lo relevante es si la persona física reúne o no la condición de empresario al tiempo de presentarse la solicitud de concurso; que hay que estar al momento de nacimiento de la obligación; o también que hay que atender a si la mayor parte del pasivo se generó como consecuencia del desarrollo de una actividad empresarial o si tiene origen en actividades personales ajenas a las empresariales.

Se impone, frente a las distintas posibilidades disponibles, la necesidad de establecer un criterio objetivo y cierto, que dote de seguridad jurídica y facilite la aplicación de la regla de competencia objetiva examinada en este comentario. Ese criterio puede razonablemente situarse en la atención a si en el pasivo de la persona física existen deudas originadas por el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia del momento de su nacimiento, de su relevancia cuantitativa dentro del conjunto del pasivo y de si el deudor sigue o no ostentando la condición de empresario al tiempo de declararse el concurso. Tan pronto como se detecte la existencia de deudas procedentes del ejercicio de una actividad empresarial, el respeto al criterio de especialización ha de primar y, por tanto, la competencia objetiva para conocer del concurso habrá de quedar atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.

Algunos supuestos dudosos: funcionarios con compatibilidad, autónomos y titulares de hogar con empleados a su servicio

Desde la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/2015, se han identificado algunas situaciones respecto de las que se ha planteado si se está o no ante personas físicas con condición de empresarios cuyos concursos deban permanecer dentro de la esfera de competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Para la respuesta a esas situaciones cabe tomar como elemento de referencia el concepto de empresario cuyos elementos característicos se han establecido antes.

Uno de los casos es el de los trabajadores autónomos. Se trata de personas físicas que desarrollan una actividad económica orientada a intervenir en el mercado mediante la producción o distribución de bienes o a través de la prestación de servicios. Son, pues, empresarios y de su concurso conocerán los Juzgados de lo Mercantil. No es obstáculo para alcanzar esta conclusión que el artículo 231.1 LSC haga referencia expresa a los trabajadores autónomos diciendo que a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos estos se considerarán empresarios además de los que tengan esa condición según la legislación mercantil, como si los autónomos fuesen una categoría diferente a la de empresario. En realidad, se trata de una verdadera redundancia que peca, además, de no excesiva precisión técnica.

Se ha planteado también qué sucede con los funcionarios que ejercitan actividades compatibles. En tales supuestos, habrá que atender a la naturaleza de la actividad compatible que desarrollen. De nuevo, si es una actividad empresarial, habrán de ser considerados empresarios y la competencia objetiva para conocer de su eventual concurso será de los Juzgados de lo Mercantil.

Más dudas podrían surgir en el caso de la persona física que no ejerce una actividad empresarial, pero que es el cabeza de familia o el titular del hogar familiar en que presta servicio un trabajador incluido en el Régimen Especial de Empleados de Hogar. Las dudas, más aparentes que reales, surgen de nuevo del tenor del artículo 231.1 LC, que, como antes se ha visto, a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, califica como empresarios a quienes “tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social”. El artículo 10 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social dispone que, a efectos del Reglamento, “se considera empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social”. Además, reconoce expresamente la condición de empresarios, entre otros, al titular del hogar familiar en que preste servicios un trabajador incluido en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social. De acuerdo con la disposición adicional novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y con efectos de 1 de enero de 2012, el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un Sistema Especial para Empleados de Hogar. Por tanto, si se atendiese a la definición de empresario dada por el artículo 231.1 LSC, los titulares de un hogar, por el hecho de tener empleados a su servicio, habrían de ser considerados empresarios y de su concurso conocerían los Juzgados de lo Mercantil. Parece razonable, sin embargo, descartar esa posibilidad, no ya sólo por el alcance limitado de la definición de empresario contenida en el artículo 231.1 LC, sino fundamentalmente también porque el concepto de empresario no se puede desligar de la noción de mercado y de la satisfacción de las necesidades de terceros. Una persona que cuenta con un empleado de hogar no persigue, por este solo hecho, satisfacer las necesidades de terceros ni intervenir en el mercado ejerciendo una actividad empresarial, de lo que se sigue que no se puede aceptar que ostente la condición de empresario.

Un problema procesal: solicitud conjunta de concursos y acumulación de concursos

Como se dijo al principio de este comentario, la fórmula utilizada para la distribución de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Primera Instancia para el conocimiento de los concursos de personas físicas según sean o no empresarios puede plantear numerosos problemas de orden (y no sólo) procesal. Uno de ellos, al que se quiere ahora prestar atención, es el de las consecuencias que las reformas introducidas en las normas examinadas pueden tener respecto de la posibilidad de formular solicitudes conjuntas de concursos o de acumulación de concursos de varios deudores, establecidas en los artículos 25, 25 bis y 25 ter LC.

En esas normas se contempla la posibilidad de solicitar de manera conjunta la declaración de concurso de varios deudores, o la posterior acumulación de concursos ya declarados, en determinadas situaciones. En tales casos, los concursos se tramitan de forma coordinada, lo que redunda en favor de la eficacia procesal y la protección de los intereses de los acreedores y de los propios concursados, estableciéndose como regla o principio general que los concursos se tramitarán ante el Juzgado del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo.

Si todos los deudores reúnen la condición de empresarios, o si ninguno de ellos lo es, no habrá problema. Se podrán aplicar sin dificultad las previsiones examinadas. La dificultad surgirá si uno o varios de ellos son empresarios y otro u otros no lo son. El caso paradigmático se puede dar en los supuestos de los cónyuges, si uno de ellos es empresario y el otro no. ¿Cabe en esos casos formular una solicitud de declaración conjunta de concursos o de acumulación de éstos? ¿Qué Juzgado sería competente?

No existe regla legal alguna de conexión que, en esos supuestos, permita atribuir la competencia a los Juzgados de Primera Instancia o a los de lo Mercantil. Y no conviene olvidar que las competencias de los Juzgados de lo Mercantil son exclusivas y excluyentes. Por tanto, en rigor y en estricta técnica jurídica, en caso de que un deudor fuera empresario y otro no, no cabría solicitar la declaración conjunta de sus concursos ni la posterior acumulación, aunque se dieran las condiciones previstas en los artículos 25 y 25 bis LC. Del concurso de la persona física no empresario sólo podría conocer el Juzgado de Primera Instancia y no el Juzgado de lo Mercantil, mientras que del concurso de la persona física empresario sólo podría conocer el Juzgado de lo Mercantil y no el Juzgado de Primera Instancia.

La reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015 trae, así, de nuevo uno de los principales problemas que en materia de competencia objetiva supuso la creación de los Juzgados de lo Mercantil: la ausencia de una regla (forum conexitatis) que permitiera la atribución de competencias en los llamados asuntos con materias conexas, es decir, asuntos que por separado corresponden a los Juzgados de lo Mercantil y a los Juzgados de Primera Instancia, pero que se encuentran íntimamente relacionados, hasta el punto de que reclaman una respuesta judicial conjunta y por un único órgano judicial. Estos problemas se habían producido tradicionalmente en la esfera de asuntos de competencia de los Juzgados de lo Mercantil distintos de los asuntos concursales, y se habían manifestado con singular intensidad en el caso concreto de la acción de reclamación de una deuda contra una sociedad (competencia de los Juzgados de Primera Instancia) y de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales (competencia de los Juzgados de lo Mercantil). Con anticipada petición de disculpas por la “autocita”, el problema se explicaba, hace ya unos años, en GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ, Manuel: “La competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, Madrid: 2006, págs. 59 y ss. Ocurre ahora que, tras las modificaciones normativas introducidas por la Ley Orgánica 7/2015, ese problema también surge en el ámbito concursal, cuando se trata de establecer la distribución de competencias entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento del concurso de personas físicas que, antes de la modificación, podían dar lugar a solicitudes de declaración conjunta o acumulación, con independencia de si los deudores tenían o no la condición de empresarios.

Lo recomendable sería establecer una regla de conexión que permitiera dar una solución a esas situaciones. Pero quizás sea demasiado pedir al legislador, que desde la creación de los Juzgados de lo Mercantil no ha tenido a bien establecer esa regla para los asuntos con materias conexas distintas de las propias de la aplicación de la legislación concursal. La solución puede, en cambio, pasar por acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de acumulación de la acción de reclamación contra una sociedad y la acción de responsabilidad por esa misma deuda contra sus administradores. En la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo (de Pleno) de 10 de septiembre de 2012 (RJ 2013\1605) y de 23 de mayo de 2013 (RJ 2013\3707) se resolvió la cuestión permitiendo tal acumulación ante los Juzgados de lo Mercantil, a pesar de lo dispuesto en el artículo 73.1 LEC, haciendo una aplicación analógica de las normas sobre acumulación. Además se concretó que, atendiendo al carácter específico de la acción de responsabilidad contra los administradores que se entiende principal, correspondería conocer de ambas a los Juzgados de lo Mercantil. Aunque, como se ha encargado de establecer el Tribunal Supremo, la doctrina jurisprudencial resultante de esas resoluciones está ceñida al caso concreto de esas acciones y, en principio, no resulta extrapolable automáticamente a todos los asuntos con materias conexas, bien puede pensarse en la posibilidad de utilizarla en el caso analizado para hacer viable la aplicación de los artículos 25 y 25 bis LC a los casos de concursos de diversas personas físicas, una o varias de ellas empresarias y otra u otras sin esa condición, y hacerlo de tal forma que el conocimiento de los concursos corresponda a los Juzgados de lo Mercantil, en atención a la primacía del criterio de especialización. En definitiva, como declara el Tribunal Supremo, “la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal”.