Efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas

Manuel García-Villarrubia.

2016 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 43


Planteamiento

Los procedimientos sobre condiciones generales de la contratación insertas en contratos celebrados con consumidores y usuarios representan una buena parte de la carga que pesa sobre nuestros juzgados y tribunales y, en consecuencia, de los comentarios y atención de los distintos operadores jurídicos y económicos. Una de las principales cuestiones que viene siendo objeto de atención es la relativa a los efectos de una eventual declaración de nulidad por abusiva de una condición relativa a los términos económicos de la relación.

La discusión se ha producido con singular intensidad en el ámbito de las denominadas cláusulas suelo y, en particular, en la determinación de las consecuencias de una eventual declaración de nulidad de la cláusula por falta de transparencia material. Esa discusión se ha centrado, además, en un plano muy concreto: el temporal, referido a si la declaración judicial de la nulidad de la cláusula ha de tener efectos retroactivos al momento de celebración del contrato o si los efectos sólo se producen desde esa declaración judicial de nulidad. Es por todos conocido que la cuestión quedó resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013\3088), seguida de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 (RJ 2015\735), que fueron y siguen siendo objeto de comentarios doctrinales y que dieron lugar a una polémica en los órganos inferiores que ha desembocado en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pendiente de resolución al tiempo de escribirse estas líneas.

Mas el problema que ahora se plantea es distinto. Tiene en común con el anterior que también hace referencia a las consecuencias de la declaración de nulidad de una condición general de la contratación. Pero se diferencia en que va más allá del plano puramente temporal, para afectar también a los planos objetivo y subjetivo.

Nos explicamos. De lo que se trata en este comentario es de ayudar a establecer qué consecuencias tiene la eventual declaración de nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, normalmente inserta en un contrato de préstamo hipotecario, en la que con carácter genérico se atribuye al prestatario el pago de los gastos de todo tipo generados por la celebración de ese negocio jurídico. El supuesto se proyecta sobre el plano objetivo porque es necesario establecer esas consecuencias dentro de la regulación de los derechos y las obligaciones de las partes. Y afecta al plano subjetivo porque implica también determinar, primero, a qué sujeto o sujetos corresponderían los gastos tras la declaración de nulidad de la cláusula y, después, sobre qué sujeto o sujetos se podrían proyectar eventuales efectos restitutorios. Adicionalmente, no es ajeno a esta cuestión el plano temporal, porque aquí cabe también plantearse si sería posible aplicar la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula.

Punto de partida. La cláusula de gastos. Declaración de nulidad de la cláusula

La primera y obligada referencia ha de ir, lógicamente, destinada a precisar el contenido de la cláusula a la que se viene haciendo alusión.

La llamada “cláusula de gastos” objeto de análisis es aquella que, en un contrato de préstamo hipotecario, atribuye al prestatario el pago de la práctica totalidad de los gastos de constitución del préstamo, que son principalmente los notariales, registrales y tributarios. Este tipo de cláusulas vienen siendo impugnadas con frecuencia en los procesos en que se ejercitan acciones individuales de nulidad o colectivas de cesación de condiciones generales de la contratación, de las reguladas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”) y por las causas establecidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (“TRLCU”).

El problema se ha planteado principalmente desde la óptica del artículo 89.3 TRLCU. A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 5 de junio de 2014 (AC 2014\1132) indica que “es abusivo el pacto de atribución del gasto tributario así como de aranceles registrales y notariales por cuanto se realiza mediante una repercusión al consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con Caixa Rural, incluidos aquellos que por su naturaleza pudieran ser a cargo del empresario o de los que este fuese sujeto pasivo, todo lo cual vulnera la regla contenida en el artículo 89-3-a ) y c) RDL 1/07”. En una línea similar, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Sentencia de 19 de enero de 2016 (JUR 2016\62139), declara la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario que atribuía al prestatario la totalidad de los gastos notariales, registrales y tributarios derivados de la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, al entender que la cláusula en cuestión no guardaba reciprocidad entre las partes y ocasionaba al consumidor “un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada”. Puede también citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 18 de noviembre de 2015 (JUR 2016\5194).

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre una cláusula de estas características. Fue, en concreto, en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 (RJ 2015\5714), conocida principalmente por la doctrina que sienta sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, pero que también examina una cláusula de gastos.

En esa Sentencia, el Alto Tribunal considera que la cláusula de gastos sometida a su examen debe reputarse abusiva en tanto que establece un régimen de atribución de gastos no recíproco y que, en algunos puntos, incluso llega a ir en contra de lo dispuesto en la normativa legal correspondiente. En lo que respecta a los gastos notariales y de registro, el Tribunal Supremo justifica la abusividad de la cláusula en que ésta obligaba al prestatario a asumir el pago de todos estos gastos pese a que -según su planteamiento- es el prestamista quien tiene principal interés en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues con ello obtiene un título ejecutivo y una garantía real en favor de su crédito. Por su parte, en lo relativo a los gastos tributarios que gravan el préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo justifica la declaración de abusividad de la cláusula en que la entidad prestamista “no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil [la constitución del préstamo hipotecario], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

No se entrará a valorar los pronunciamientos indicados ni los razonamientos que los soportan. El análisis tomará como premisa de partida la existencia de una resolución judicial declarativa de la nulidad de la llamada cláusula de gastos y se centrará, a partir de ahí, en la determinación de las consecuencias de esa declaración de nulidad. Debe, en cualquier caso, advertirse que no cabe establecer con carácter general y genérico la nulidad de la cláusula objeto de consideración. O dicho de otra forma: no se puede estigmatizar a priori una condición general que regule el sistema de distribución de gastos derivados de la celebración del negocio jurídico. Será preciso en cada caso atender a la concreta redacción de la cláusula y a la naturaleza de la acción ejercitada para, en función de las circunstancias concurrentes, decidir si la cláusula supera o no los controles establecidos legal y jurisprudencialmente en orden a establecer o descartar su nulidad por abusiva. Y, en este sentido, difícilmente podrá concluirse la abusividad de la cláusula si existen razones objetivas que justifiquen la atribución al prestatario de un determinado gasto.

Principio general de efectos de la declaración de nulidad de una condición general

En nuestro ordenamiento, la regla general sobre efectos de la declaración de nulidad de un negocio jurídico o de una parte de éste, contemplada en el artículo 1.303 del Código Civil (“CC”), es la restitución de prestaciones, de modo que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La regla general, trasladada al ámbito de las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos con consumidores y usuarios, implica la nulidad parcial del contrato en el que se halla inserta la cláusula. No determina per se y de forma automática la nulidad de todo el contrato. Nuestro Derecho, amparándose en el principio de conservación del negocio jurídico, establece como consecuencia de esta declaración de nulidad la “expulsión” de la cláusula abusiva. El resto de reglamentación contractual permanece vigente, siempre que el contrato pueda subsistir sin dicha cláusula. Así lo establecen expresamente los artículos 10 LCGC y 83 TRLCU. La finalidad que se persigue con esta consecuencia es doble: de un lado, se busca la protección de los intereses del consumidor, pues éste mantiene el bien o servicio objeto del contrato en unas condiciones más ventajosas que las previstas inicialmente (antes de la declaración de nulidad de la cláusula reputada abusiva); de otro, un efecto preventivo o disuasorio, que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

Por lo tanto, los jueces nacionales están obligados a dejar la cláusula sin efecto, sin que se encuentren facultados para proceder a su moderación o integración, pues lo contrario supondría debilitar el efecto disuasorio dificultando la consecución del objetivo a largo plazo establecido en el artículo 7 de la Directiva 93/2013, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino, apartado 65 -TJCE 2012\143-).

Proyección de la regla general sobre la cláusula de gastos. Posibles efectos restitutorios

La mera formulación de la regla general en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación evidencia la dificultad de su aplicación al caso concreto de la cláusula de gastos.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula y, por tanto, expulsada del contrato, lo primero que ha de determinarse es a quién corresponde soportar esos gastos, derivados necesariamente de la propia celebración del negocio jurídico. Lo normal será que se trate de gastos generados y satisfechos en el momento mismo de la firma del contrato y que, por tanto, se esté ante una situación en la que, cuando se plantee el procedimiento judicial en el que se impugne la cláusula, ésta haya agotado sus efectos. No cabe, sin embargo, descartar que haya supuestos en los que se contemple la atribución al adherente de otros gastos generados con posterioridad y de hecho no será infrecuente que esos casos se den. Eso sí, en la mayoría de supuestos esos gastos se habrán devengado antes de la emisión de un pronunciamiento judicial de declaración de nulidad de la cláusula.

Lo primero que cabe decir es que la declaración de nulidad de la cláusula no permite entender que todos los gastos, pasados y/o futuros, se atribuyen automáticamente al predisponente. La obligación de hacer frente a estos nuevos gastos deberá realizarse –a falta de un nuevo pacto entre las partes– conforme al régimen legal supletorio. La declaración de nulidad, en tanto que conlleva la expulsión de la cláusula, da lugar a una laguna contractual que deberá llenarse acudiendo al régimen legal supletorio o a través de un nuevo acuerdo entre las partes. Como indica la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en su Sentencia de 18 de noviembre de 2015 (JUR 2016\5194), “la supresión de la cláusula no implica, obviamente, que nunca deba pagar el prestatario sino únicamente que no debe establecerse a priori que en todo caso deba ser él el que deba pagar; deberá hacerlo cuando así le corresponda con arreglo a la correspondiente normativa, pero no siempre y porque venga impuesta la obligación en una cláusula no negociada”.

En la misma línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) en su Sentencia de 19 de enero de 2016 (JUR 2016\62139): “una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual. Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual”. Este planteamiento ha sido también mantenido por esta Audiencia Provincial en sus Sentencias de 14 de mayo de 2014 (JUR 2014\145294), 23 de diciembre de 2015 (AC 2016\215), 19 de enero de 2016 (JUR 2016\62139), 31 de marzo de 2016 (JUR 2016\88691) y 7 de abril de 2016 (JUR 2016\98529). En estos casos, lo que se sanciona con la nulidad es la abusividad de la cláusula por falta de reciprocidad o por infracción de normas imperativas, pero ello no significa que se conviertan automáticamente en ilícitos todos los pagos concretos realizados por el consumidor. Estos pagos, individualmente considerados, pueden ser perfectamente válidos, pues, como puede leerse en las resoluciones citadas, “resulta posible que en el caso concreto, al margen de las estipulaciones abstractas de la estipulación contractual, las partes hayan convenido que el adherente consumidor soporte el pago del arancel notarial devengado por el otorgamiento de la escritura, o de la inscripción en el Registro de la Propiedad”.

En consecuencia, en la medida en que los gastos soportados por el prestatario correspondan a éste por aplicación del régimen legal o porque su atribución al adherente responda a una justificación objetiva, esos pagos no quedarán afectados por la declaración de nulidad de la cláusula y, por tanto, no plantearán problema alguno de restitución de prestaciones. En este caso, la aplicación del régimen legal supletorio no tiene por objeto “sustituir” o “recomponer” la cláusula declarada nula. Su aplicación se configura simplemente como la alternativa legal a la que habrá que acudir y que servirá de base para regular el vacío contractual que la declaración de nulidad ha ocasionado.

Solo fuera de estos supuestos, por tanto, se suscita el problema de los posibles efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Pero tampoco cabe reconocer ese efecto. A esa conclusión conducen argumentos de orden tanto material como procesal.

En el ámbito material, es necesario recordar que el efecto de restitución derivado de la declaración de nulidad del artículo 1.303 CC se refiere a la restitución recíproca de prestaciones entre las partes. Es necesario, por tanto, que se trate de prestaciones recibidas por las partes del contrato. En cambio, la aquí denominada cláusula de gastos alude a prestaciones no recibidas por el predisponente, sino realizadas en favor de terceros ajenos al contrato (el notario, el registrador o la Agencia Tributaria, en el caso de los gastos más comunes). He aquí un primer e insalvable obstáculo que impide atribuir efectos restitutorios a la declaración de nulidad de la cláusula. A ello ha de añadirse que, al tratarse de gastos necesarios y exigidos legalmente derivados de la celebración del negocio jurídico, no se advierten razones para reclamar de esos terceros, que han recibido un pago debido, la restitución de las cantidades abonadas por el prestamista.

Otro obstáculo surge en el ámbito estrictamente procesal y es consecuencia del anterior. Esos terceros no habrán sido parte en el procedimiento judicial que haya tenido como resultado la declaración de nulidad de la cláusula. Difícilmente podrán, por tanto, proyectarse los efectos de esa declaración sobre terceros ajenos al proceso.

Este planteamiento ha sido acogido por la práctica judicial. En particular, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra antes citadas advierten de que se debe distinguir entre los efectos asociados a la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva –y, consecuentemente, de su “expulsión” del contrato– cuando únicamente ha surgido efectos entre las partes contratantes, y los efectos que deben predicarse de esta declaración de nulidad cuando la aplicación de la cláusula no se ha limitado a las partes contratantes, sino que ha desplegado sus efectos sobre terceros ajenos a la relación contractual. La cláusula de atribución de gastos entraría dentro de este segundo tipo de situaciones, pues se ocupa de determinar el modo en que las partes del contrato harán frente a los gastos de terceros ajenos a la relación contractual. La aplicación de la cláusula excede de la esfera interna de los contratantes en tanto que sus efectos van directamente dirigidos a estos terceros. Como se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 (JUR 2016\62139), “la afectación de un tercero, que no ha sido parte en el procedimiento y que no ha podido alegar y probar en su defensa lo que considerara pertinente, impide hacer una aplicación acrítica del art. 1303 del Código Civil”.

Desde las perspectivas indicadas (material y procesal) parece, por tanto, coherente no atribuir efectos restitutorios, entendidos éstos en sentido técnico-jurídico, a una resolución judicial que declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.

Finalmente, puede plantearse la posibilidad de aplicar a la cláusula de gastos la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, en el caso de que se entendiese que la eventual declaración judicial de su nulidad obliga al predisponente a satisfacer al prestatario los gastos soportados por éste. La respuesta es que, en principio, no se advierten obstáculos para realizar esa aplicación, pues parece razonable entender que respecto de este tipo de cláusulas también se dan las condiciones y circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas. Otra cosa es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pudiera no compartir la doctrina de nuestro Alto Tribunal. Mas esta cuestión excede el ámbito de este comentario.