El orden público como fundamento de la impugnación de los acuerdos sociales

Manuel García-Villarrubia.

2016 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 45


Planteamiento

La infracción del orden público puede dar lugar a la impugnación de acuerdos sociales. En concreto, el artículo 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que la acción de impugnación no prescribirá ni caducará cuando “tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público”. La redacción actual de la norma es fruto de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (“Ley 31/2014”), que a la redacción anterior añadió la expresión “circunstancias”. También se refieren al orden público el artículo 206.2 LSC, relativo a la legitimación activa para el ejercicio de la acción y el artículo 495.2.c) LSC, dentro de las reglas especiales aplicables a las sociedades cotizadas en materia de impugnación de acuerdos sociales. Hay otras referencias al orden público en la legislación societaria, como el artículo 56.1 e) LSC, que establece como causa de nulidad de la sociedad que su objeto social sea ilícito o contrario al orden público.

Este comentario se centrará en la discusión de qué ha de entenderse por orden público a efectos de impugnación de acuerdos sociales y hará referencia al significado y alcance que cabe atribuir a la expresión “circunstancias” del artículo 205.1 LSC.

El orden público

No se puede hablar de orden público a efectos de impugnación de acuerdos sociales sin antes hacer una referencia al concepto general de orden público en nuestro ordenamiento. Esta aproximación previa nos dará buena cuenta de la importancia y, a la vez, de la dificultad de establecer una noción de orden público que pueda servir de referente o punto común en sede de impugnación de acuerdos sociales.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado de contornos no fáciles de identificar. Algunas formulaciones realizadas por la jurisprudencia clásica hablan del orden público como el conjunto de “principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada” (STS de 5 de abril de 1966 -RJ\1966\1684- y, desde ésta, SSTS de 31 de diciembre de 1979 -RJ\1979\4499-, 5 de febrero de 2002 -RJ\2002\1600-, 11 de abril de 2003 -RJ\2003\3269-, 28 de febrero de 2005 -RJ\2005\2037-, 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608-, o 19 de julio de 2007 -RJ\2007\5092-) y que “por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas” (SSTS de 21 de febrero de 2006 -RJ\2006\827- y 19 de abril de 2010 -RJ\2010\3538-). Desde la Constitución, la noción de orden público ha estado íntimamente ligada al respeto de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente y los principios constitucionales básicos (SSTC 54/1989, de 23 de febrero y 81/1992, de 28 de mayo).

Las vulneraciones del orden público constituyen la más grave infracción de valores y principios esenciales que inspiran nuestra sociedad y nuestro ordenamiento. Es por ello que cualquier acto, contrato, acuerdo, decisión o resolución que sea contraria al orden público no puede subsistir en nuestra realidad jurídica y se entiende que el ejercicio de las acciones conducentes a su expulsión del ordenamiento no puede estar sometido a plazo alguno.

En el ámbito privado, el Código Civil contiene numerosas referencias al orden público. Así, en su artículo 6.2 el orden público se presenta como límite a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y a la renuncia de derechos reconocidos, mientras que el artículo 1255 lo impone, junto a las leyes y a la moral, como límite infranqueable a la autonomía de la voluntad privada. Otros preceptos que se refieren al orden público son los artículos 1.3, 12.3, 21.2 y 594 del Código Civil.

Es posible identificar también una relevante presencia del orden público en reglas de tipo procesal, singularmente como límite para el reconocimiento de resoluciones dictadas en el extranjero. El respeto a la soberanía de los restantes Estados exige que, una vez aceptada la competencia judicial internacional de un tribunal extranjero, los órganos jurisdiccionales españoles no puedan entrar a valorar de nuevo el fondo del asunto. Sin embargo, deben existir mecanismos que impidan que en nuestro ordenamiento jurídico devengan ejecutables resoluciones que atenten contra nuestro sistema básico de valores. Así, en los supuestos en los que el reconocimiento de una resolución extranjera implique una violación manifiesta de una norma de carácter esencial o de un derecho fundamental, podrá denegarse el reconocimiento por considerar que este sería manifiestamente contrario al orden público (Virgós, Miguel y Garcimartín, Francisco: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Pamplona, Aranzadi, 2007, pp. 639 a 642). De este modo, la infracción del orden público se configura como causa de denegación del reconocimiento y/o ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales dictadas en el extranjero (artículo 45.1 a) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -Reglamento de Bruselas I bis-, artículo 46.1 a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil, o artículo V.2 b) del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, sobre el Reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras). En similares términos, la violación del orden público constituye uno de los motivos de anulación de laudos arbitrales dictados en nuestro país (artículo 41.1 f) de la Ley 60/2003, de Arbitraje).

Orden público e impugnación de acuerdos sociales. Relevancia de la cuestión: ausencia de plazo de caducidad y ampliación de la legitimación

Como se ha visto, el concepto de orden público está presente en todos los ámbitos de nuestro ordenamiento. También en el societario. En particular, interesa detenerse en la relevancia que su presencia tiene en la regulación sobre impugnación de acuerdos sociales contenida en la LSC.

El artículo 204.1 de la LSC dispone que “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”. El texto de la norma, fruto de la redacción dada por la Ley 31/2014, elimina la anterior distinción entre acuerdos nulos (contrarios a la Ley) o anulables (contrarios a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social), para limitarse a hacer referencia a lo que se llaman acuerdos impugnables. Como ha señalado la doctrina, “la distinción nulos/anulables sólo era instrumental para fijar plazos diferentes (un año, cuarenta días) y las condiciones legales de legitimación activa. Pero en la práctica tampoco resultaba tan fácil catalogar los supuestos según el carácter de la norma infringida” (Cabanas Trejo, Ricardo: “Nuevo régimen de plazos y cómputo de la caducidad de la acción de impugnación (art. 205.1 y 2 LSC)”, en Rodríguez Artigas, Fernando, Farrando Miguel, Ignacio y Tena Arregui, Rodrigo (dirs.), El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, 2015, p. 387).

En concreto, la presencia de la noción de orden público se encuentra en la regulación del plazo de caducidad (artículo 205 LSC) y de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos de junta (artículo 206 LSC).

Según el artículo 205.1 LSC, “la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. El legislador ha optado, así, por suprimir los distintos plazos de caducidad que previamente existían para los acuerdos impugnables según estos fueran nulos o anulables, estableciendo un plazo de impugnación general de un año. Por el contrario, se mantiene la excepción al plazo de caducidad de la acción de impugnación cuando tenga por objeto acuerdos contrarios orden público y se especifica claramente su aplicación a sociedades cotizadas en el artículo 495.2 c) LSC (que tienen un plazo propio de caducidad para los restantes supuestos de tres meses). A este respecto, se ha incluido una previsión adicional consistente en que la acción para impugnar dichos acuerdos no caduca “ni prescribe”, lo que puede interpretarse como un refuerzo de la regla de que la acción de impugnación de estos acuerdos no está sometida a ningún plazo de ejercicio, ni siquiera al general o residual de prescripción de cinco años para el ejercicio de acciones personales del artículo 1964.2 del Código Civil.

La impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público también presenta especialidades en materia de legitimación activa. El legislador ha restringido notablemente la legitimación de los socios para impugnar acuerdos sociales. Se mantiene la posibilidad de impugnación por parte de cualquiera de los administradores y de los terceros que acrediten un interés legítimo, pero se establece en el artículo 206.1 LSC que los socios tendrán que haber adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo y deberán representar, individual o conjuntamente, al menos un 1% del capital (el 1 por mil en las sociedades cotizadas, según el artículo 495.2 c) LSC). La norma contiene, además, una referencia específica a la legitimación activa para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público que antes no existía, pues se consideraban englobados dentro de la categoría de acuerdos nulos. El actual texto legal amplía la legitimación de los socios en relación con la que ostentan para la impugnación del resto de acuerdos bajo la redacción actual de la Ley. El artículo 206.2 LSC establece que para la impugnación de dichos acuerdos estará legitimado cualquier socio, por tanto, sin necesidad de representar porcentaje alguno del capital y aunque hubiera adquirido tal condición después del acuerdo. De igual forma, está legitimado para impugnar los acuerdos contrarios al orden público cualquier administrador o tercero, sin que en este último supuesto se exija tampoco expresamente la acreditación de un interés legítimo, si bien la doctrina viene entendiendo que esa omisión no impide que en cualquier caso el tercero deba justificar la existencia de un interés en la anulación del acuerdo.

El orden público “societario”. Necesario carácter restrictivo

Como puede comprobarse, en los casos de infracción del orden público, la normativa contempla una eliminación del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, que por tanto no queda sujeto a plazo alguno, y una significativa ampliación del círculo de sujetos legitimados activamente para su interposición. Se está, en definitiva, ante relevantes excepciones a las reglas generales sobre plazo y legitimación.

Esta circunstancia lleva a formular una consideración de partida en la labor de determinación del concepto de orden público relevante a efectos de impugnación de acuerdos sociales. Dado el carácter marcadamente excepcional de sus consecuencias, es imprescindible manejar un concepto de orden público restrictivo, que respete ese carácter excepcional y que impida que la excepción se convierta en una suerte de cajón de sastre para la ampliación injustificada del plazo o la legitimación para la impugnación de acuerdos sociales. Las limitaciones establecidas por el legislador en estas materias (plazo y caducidad) tienen como finalidad la protección de la seguridad jurídica y del tráfico jurídico mercantil, que exige no dejar abiertas de manera indefinida y sin justificación suficiente cuestiones tan relevantes como las que se someten a la decisión de los órganos de gobierno de la compañía. Una noción expansiva del orden público iría en contra de esa finalidad. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, el concepto de orden público “presentado como excepción a la regla de la caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico” (SSTS de 28 de noviembre de 2005 -RJ\2006\1233- y 29 de noviembre de 2007 -RJ\2008\32-).

La labor tropieza, sin embargo, con evidentes dificultades. La primera deriva de la propia naturaleza de la noción de orden público como concepto jurídico indeterminado y, por tanto, de contornos necesariamente imprecisos. La segunda resulta de la aproximación al problema que la jurisprudencia y –sobre todo- la práctica judicial han venido haciendo, muy ajustada al caso concreto y a las circunstancias concurrentes, lo que no hace fácil establecer categorías o supuestos comunes de acuerdos contrarios al orden público. Así lo ha puesto de manifiesto la doctrina, que ha tratado de forma extensa esta cuestión. Cabe citar, como mero ejemplo, a Castañer Codina, Joaquim: “Acuerdos sociales contrarios al orden público (arts. 205.1 y 206.2 LSC)”, en Rodríguez Artigas, Fernando, Farrando Miguel, Ignacio y Tena Arregui, Rodrigo (dirs.): El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, 2015, pp. 143 y ss.; Farrando Miguel, Ignacio: “La excepción de orden público a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales”, en Piloñeta Alonso, Luis Manuel e Iribarren Blanco, Miguel (coords.): Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas, Navarra, Civitas, 2011, pp. 185 y ss.; Quijano González, Jesús: “La reforma del régimen de impugnación de los acuerdos sociales: aproximación a las principales novedades”, en Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 791 y ss; Rojo, Ángel: “Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación”, en Rojo, Ángel y Beltrán, Emilio (Coords.), Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, [volumen I], 2011, pp. 1447 y ss.; San Juan y Muñoz, Enrique: “El concepto de orden público en la impugnación de acuerdos sociales”, en Diario La Ley, La Ley 6579/2007; Sánchez Álvarez, Manuel María: “Nulidad de acuerdos sociales, orden público y principios configuradores de la sociedad anónima (STS de 30 de marzo de 2007)”, en RdS, núm. 30, 2008.

En cuanto se refiere a la jurisprudencia, en concreto, como explica la doctrina, “se ha pronunciado sobre la noción de orden público relevante a estos efectos en no pocas ocasiones… Sin embargo, de común lo ha hecho por medio de consideraciones generales que, si no en todos los casos se han movido en el plano del obiter dictum, pocas veces han servido de forma directa para discriminar en concreto lo que no es conforme con el orden público, las razones por las que el orden público resulta violentado” (Massaguer, José: “Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación”, en Juste Mencía, Javier (coord.): Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) Sociedades no cotizadas, Navarra, Thomson Reuters-Civitas, 2015, p. 242). Así, en materia de impugnación de acuerdos sociales, el Alto Tribunal ha afirmado que el concepto de orden público “es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española (SSTS 18 de mayo de 2000 -RJ\2000\3934-, 5 de febrero de 2002 -RJ\2002\1600-, 4 de marzo de 2002 -RJ\2002\2421-, 26 de septiembre de 2006 -RJ\2006\7477-, 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608- y 10 de septiembre de 2015 -RJ\2015\5012-). En términos similares, el Tribunal Supremo ha señalado que en este ámbito debe aplicarse “un concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata” (SSTS de 4 de marzo de 2002 -RJ\2002\2421-, 26 de septiembre de 2006 -RJ\2006\7477- y 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608-). De ahí que deba considerarse como contrario al orden público “un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales” (SSTS de 28 de noviembre de 2005 -RJ\2006\1233- y 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608-). También se han considerado comprendidos en el concepto de orden público societario los llamados “principios configuradores” del tipo social y las normas que afectan a la esencia del sistema del sistema societario y a los derechos del socio que participan de esa misma naturaleza esencial: “A lo que parece, con la más autorizada doctrina, podría pensarse que en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los ‘principios configuradores de la sociedad’” (SSTS de 28 de noviembre de 2005 -RJ\2006\1233-, 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608- y 19 de abril de 2010 -RJ\2010\3538-).

Desde estos intentos de realizar formulaciones generales sobre el concepto de orden público, como se ha dicho antes, las resoluciones acaban por dar soluciones ajustadas a las circunstancias del caso. No obstante, con las dificultades indicadas, pueden identificarse algunas categorías generales de acuerdos contrarios al orden público.

En primer término, como criterio de delimitación negativa, parece haber consenso en que quedan fuera de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público los acuerdos que infringen los estatutos o el reglamento de la junta general o son contrarios al interés social. Se viene entendiendo que la infracción del orden público no es una categoría autónoma o independiente de impugnación diferente de las establecidas en el artículo 204.1 LSC, de suerte que ha de reconducirse a alguna de las causas de impugnación establecidas en ese precepto. En concreto, ha de serlo a la de infracción de un precepto de carácter imperativo, dejando fuera por tanto las meras infracciones de estatutos o reglamento de junta general o los supuestos de lesión al interés social, y en el bien entendido de que la sola infracción legal no es suficiente por sí sola para integrar un caso de infracción del orden público, sino que se exige un plus de ilicitud (vid., en este sentido, Castañer Codina, Joaquim, op. cit., p. 159).

Si utilizamos un criterio de delimitación positiva, encontramos, en primer lugar, que forman parte del orden público económico a los efectos de impugnación de acuerdos sociales los principios jurídicos básicos de la organización político-social y económica, incluidos los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como los derechos de los socios que encuentran anclaje constitucional, categoría a la que pertenecen derechos como el de propiedad o la libertad de empresa. En este punto, se ha discutido si la noción de orden público se ha de limitar estrictamente a los derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 15 a 29 de la Constitución (junto con el principio de igualdad del artículo 14) o si ha de abrirse a esos otros principios. La jurisprudencia y la práctica judicial parecen ir por este segundo camino. En este grupo de casos pueden encajar supuestos groseros de infracción del orden público, como puede ser, por ejemplo, un acuerdo social de modificación de estatutos que priva del derecho al voto en junta a determinadas personas por razón de su género, raza o religión, que sería contrario al artículo 14 de la Constitución. También cabe imaginar otros casos que han sido tratados por una rica y abundante práctica judicial, como, sin ánimo de agotar los supuestos posibles, ocurrió con un acuerdo de la junta general por el que se aportaban a una fundación, previamente constituida por los propios socios, activos patrimoniales básicos de la sociedad provocando su disolución, lo cual privó a la socia actora, sin su voluntad, de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, constituyendo así un supuesto expropiatorio contrario al derecho de propiedad del artículo 33 de la Constitución (STS de 29 de noviembre de 2007 -RJ\2008\32-).

En un segundo grupo de casos se encontrarían los acuerdos que constituyen en sí mismos un ilícito penal. De nuevo, puede imaginarse una gran variedad de supuestos, desde los más evidentes (realmente de laboratorio), como un acuerdo que establezca como objeto social el tráfico de drogas, hasta otros en los que la adopción del acuerdo determine la comisión de un delito, como podría ser un acuerdo de aprobación de una determinada actuación o estructura fiscal constitutiva de un delito fiscal o un acuerdo de disposición de los activos de la compañía que suponga la comisión de un delito de alzamiento de bienes.

Finalmente, en una tercera categoría de supuestos estarían los acuerdos que se consideran contrarios a los principios esenciales o básicos de la sociedad o, como se ha dado en llamar, los principios configuradores del tipo social. Esta categoría es la que presenta contornos más difusos y, por tanto, la que ha de ser vista con mayor recelo y cautela, porque no resulta fácil establecer cuáles pueden ser esos principios que, por su relevancia, puedan integrar el concepto de orden público. Hay que tener en cuenta que lo normal será que la mayor parte de los supuestos serán reconducibles a situaciones de mera infracción legal sujetas, por tanto, al plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC. Dicho de otra forma: los acuerdos simplemente contrarios a una norma legal, por más que ésta sea importante y de carácter imperativo, no constituyen por la sola razón de esa infracción acuerdos contrarios al orden público. Han de revestir un grado singular de gravedad que los haga, además de ilegales, contrarios a los principios esenciales de la sociedad. Un acuerdo de ampliación de capital adoptado con infracción de las normas sobre ampliación de capital (por ejemplo, con una exclusión ilegal del derecho de suscripción preferente) no es por ese solo motivo un acuerdo contrario al orden público porque se considere que las normas sobre ampliación de capital son imperativas y de gran importancia. Es un acuerdo que infringe una norma imperativa y, por tanto, puede ser impugnado dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC y por las personas legitimadas para ello según el artículo 206.1 LSC. Para que merezca el calificativo de contrario al orden público, ha de ser un acuerdo que, por sus circunstancias, causa o contenido, resulte especialmente atentatorio contra los principios configuradores del tipo social. En cambio, yendo a otro ejemplo, puede ser contrario a uno de los principios configuradores del tipo (la responsabilidad limitada de los socios) un acuerdo que imponga a uno de ellos, contra su voluntad, la obligación de responder personalmente de forma ilimitada de las deudas sociales. En estos casos se impone, en definitiva, un criterio restrictivo en la apreciación de la noción de orden público, que es el que vienen aplicando nuestros tribunales en una práctica que, como se ha venido explicando, está muy en el terreno de la valoración de las concretas circunstancias concurrentes.

Acuerdos contrarios al orden público “por sus circunstancias

La principal modificación introducida en el artículo 205.1 LSC por la Ley 31/2004 es la referencia a las “circunstancias” del acuerdo como un supuesto que puede dar lugar a que éste sea considerado como contrario al orden público. La redacción original sólo hablaba de los acuerdos que por “su causa o contenido” fuesen contrarios al orden público.

La reforma obedece a la introducción de una de las medidas propuestas en el Informe de la Comisión de Expertos que sirvió de base para la elaboración de la Ley 31/2014, que sugería “ampliar el supuesto de los acuerdos radicalmente nulos por contrariedad al orden público, incluidos no solo aquellos que lo son por su causa o contenido, sino también por las circunstancias en que se adoptan; el caso ejemplar es el de aquellos que simplemente no se han tomado porque no se ha celebrado, o ni siquiera se ha celebrado, la junta general. Los acuerdos inexistentes no pueden sobrevivir con el paso del tiempo”.

En efecto, bajo la anterior redacción sólo podían considerarse contrarios al orden público los acuerdos que lo fuesen por su contenido (es decir, por sus términos y alcance sustantivo) o por su causa (es decir, por su motivación o efecto práctico perseguido). Los acuerdos a que se viene haciendo referencia, es decir, los llamados acuerdos inexistentes (adoptados en una junta que nunca se celebró) o falsos (adoptados con la supuesta asistencia de un socio cuyo voto era determinante para la formación de mayoría) tenían difícil cabida en una de esas categorías. En unos primeros tiempos la jurisprudencia se mostró contraria a considerarlos como acuerdos contrarios al orden público (SSTS de 18 de mayo de 2000 -RJ\2000\3934- y de 29 de septiembre de 2003 -RJ\2004\6829-, según las cuales los acuerdos adoptados en junta universal sin la concurrencia de la totalidad del capital presente o representado no podían entenderse contrarios al orden público por su causa o contenido y, por tanto, debían ser tachados de simplemente nulos). Posteriormente, el Tribunal Supremo acabó por encajarlos en los acuerdos contrarios al orden público por su causa, entendida ésta como el propósito de evitar la intervención de determinados socios en la adopción del acuerdo. Así, puede mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 (RJ\2007\3608): “A ello sólo cabe añadir, para sintonizar con la doctrina de esta Sala antes expuesta, que crear la apariencia de una Junta Universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia ataca a los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa infringen la normativa legal afectando al orden público societario”. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2007 (RJ\2007\5092), 29 de octubre de 2008 (RJ\2008\7692) y 19 de abril de 2010 (RJ\2010\3538).

El encaje, sin embargo, no dejaba de ser algo forzado. Y para salir de esa situación se ha introducido en la norma la expresión “circunstancias”, que permite incluir con mayor naturalidad las situaciones mencionadas dentro de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público.

Con esta expresión, por tanto, el legislador parece que se está refiriendo a lo que se pueden llamar infracciones o vicios de procedimiento en la convocatoria, constitución y celebración de las sesiones de los órganos de gobierno en que se toman los acuerdos y en la votación de estos y proclamación de su resultado. Son las circunstancias en que se adoptó el acuerdo, es decir, el procedimiento seguido, las que determinan que dicho acuerdo sea contrario al orden público, no su causa o contenido, que pueden ser perfectamente legítimos y legales en sí mismos. Conviene, no obstante, recuperar la llamada a la cautela en la utilización de este camino para la impugnación de acuerdos sociales. La introducción de una expresión tan abierta como la referencia a las “circunstancias” del acuerdo puede llevar a la tentación de ampliar en exceso el espectro de acuerdos contrarios al orden público, con las negativas consecuencias a que antes se ha hecho referencia. No es ocioso recordar que la misma reforma de la Ley 31/2014 ha relativizado la trascendencia anulatoria de los defectos de forma o procedimiento, limitándola a los casos previstos en el artículo 204.3 a), c) y d) LSC mediante la incorporación de las llamadas reglas de la resistencia y de la relevancia. Por tanto, en caso de infracción de una norma de procedimiento, el remedio será normalmente el ejercicio de la acción de impugnación dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC. Sólo podrá acudirse a la excepción de orden público en los spuestos extraordinariamente graves, en los que la infracción (las “circunstancias” del acuerdo) haya impedido el ejercicio tempestivo de la acción dentro del plazo de caducidad.

Este planteamiento conduce a otra consideración. Si antes se explicaba que el análisis de la posible existencia de infracciones del orden público en acuerdos sociales se realiza desde una aproximación muy cercana al caso concreto, no parece aventurado afirmar que ese planteamiento casuístico será aquí especialmente marcado. Y en ese análisis tendrá que atenderse no sólo al comportamiento de los órganos sociales en las “circunstancias” del acuerdo, sino también a la conducta del socio o socios afectados por la infracción.

La jurisprudencia y la práctica judicial anteriores a la reforma ya venían haciendo suyas estas consideraciones, para negar la posibilidad de impugnar por contrarios al orden público acuerdos adoptados en una junta inexistente o simulada cuando el socio pudo ejercitar la acción dentro del plazo de caducidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 26 de mayo de 2014 (JUR\2014\248796) sostiene que para que los acuerdos adoptados en una junta simulada puedan ser declarados contrarios al orden público es preciso que el socio se vea privado de su derecho de voto y, sobre todo, que “el acuerdo permanezca oculto”, ya que “es el propósito de eludir la intervención del socio y de ocultar el acuerdo lo que se considera contrario al orden público”; porque “se trata de situaciones en las que resulta afectado el derecho a la tutela judicial efectiva del socio en la faceta correspondiente al derecho a obtener una resolución de fondo, que siempre encontraría el obstáculo del plazo de caducidad de los acuerdos nulos. En efecto, celebrada la junta universal sin su presencia y sin su conocimiento, bastaría esperar al transcurso del plazo de caducidad para hacer inatacable el acuerdo, quebrándose así de modo palmario el derecho a la tutela judicial del socio, que es privado de todo cauce de impugnación”. De modo que, para esa resolución “carece de sentido que acuerdos adoptados impidiéndose al socio ejercer su derecho, pero conocidos por éste, puedan ser asimilados a los acuerdos contrarios al orden público, por lo que debe rechazarse que la mera vulneración del derecho ya sirva para destruir la regla de la caducidad, ya que ello no comporta por sí la infracción del derecho a la tutela judicial, dado que el socio interesado podrá acudir a los tribunales dentro del plazo de caducidad establecido para el ejercicio de las acciones de impugnación”.

En línea parecida, el comportamiento seguido por los socios en el pasado es considerado relevante para descartar la existencia de infracción de orden público por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (RJ\2015\2099). El Alto Tribunal se refiere a “aquellos supuestos en que por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada “acta concludentia” -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios familiares. Quienes así actúan no pueden después afirmar que, por razones de orden público, la acción de impugnación de acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caduca en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos”.