Dos problemas de calificación a consecuencia de la introducción del vínculo causal en el art. 172 bis

Manuel García-Villarrubia.

2017 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 48


1. Introducción. La naturaleza de la responsabilidad concursal

Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de la llamada responsabilidad concursal o responsabilidad por el déficit entre el activo y el pasivo, regulada en el artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal (“LC” o “Ley Concursal”).

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, las posiciones se concentraron en dos tesis: la de quienes sostenían que se trataba de una responsabilidad civil por daños (con la consecuente exigencia de los presupuestos tradicionales para su nacimiento) y la de quienes afirmaban que era un caso de responsabilidad-sanción o de pena civil. La primera de las tesis era liderada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mientras que la segunda tenía como principal exponente la doctrina de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Tan numerosas y conocidas fueron las resoluciones dictadas que su cita se hace innecesaria. Sólo cabe retener que las consecuencias prácticas de ambos planteamientos eran relevantes y alcanzaban a la determinación del importe concreto de la condena que en concepto de responsabilidad concursal podía imponerse a las personas afectadas por la calificación.

Ante la disparidad de criterios, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Después de unas primeras resoluciones en las que el criterio podría calificarse de poco homogéneo, el Alto Tribunal terminó por zanjar la discusión estableciendo que se trataba de un supuesto específico de responsabilidad legal por deuda ajena, cuya naturaleza se asemejaba, por tanto, a la responsabilidad por obligaciones sociales. Pueden citarse, como resoluciones relevantes, la Sentencia de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012/6537) o la Sentencia de 16 de julio de 2012 (JUR 2012/254068): “no se trata… de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal-, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena”.

Es necesario advertir, no obstante, que en esas resoluciones y las que les siguieron el Tribunal Supremo no entendía que la responsabilidad concursal fuese una consecuencia automática de la calificación de culpabilidad. Era necesario que se diese una “justificación añadida”. Ahora bien, esa justificación no tenía relación con la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia, sino con su gravedad objetiva y con la participación que en ella hubiera tenido el sujeto afectado por la calificación. Así, el Alto Tribunal venía exigiendo que el juez valorase, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los sujetos afectados en relación con la actuación que hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

2. La reforma del artículo 172 bis.1 LC. ¿Reforma aclaratoria? ¿Modificación del régimen legal?

El panorama ha cambiado, sin embargo, de manera sensible tras las modificaciones introducidas en el artículo 172 bis.1 LC por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado en este punto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre y retocado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Tras esas modificaciones, el texto de la norma quedó con la siguiente dicción: “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los… que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Ese último inciso es el relevante a los efectos examinados. Al establecerse una relación directa entre la conducta determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia, se entiende que la responsabilidad concursal es un supuesto de responsabilidad de carácter esencialmente resarcitorio. Esa responsabilidad, y su importe, se han de establecer en atención a la influencia que la conducta ha tenido en la generación o agravación de la situación de insolvencia. Así lo considera el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 12 de enero de 2015 (RJ 2015/609), según la cual con la reforma se introduce “un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»”.

En este punto el legislador parece haberse decantado por el criterio propuesto en el voto particular consignado en la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012/6537), repetido en las posteriores Sentencias de 14 de noviembre de 2012 (RJ 2013/1614) y 20 de diciembre de 2012 (RJ 2013/1623): “es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia”. Se sigue explicando que “el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder”.

La modificación introducida ha planteado diversas cuestiones interpretativas de calado. La primera, previa al análisis de la influencia de la reforma en la cuantificación de la responsabilidad, hace referencia a la aplicación temporal de la norma.

Lo que se discutió inicialmente es si la modificación consistente en la introducción del inciso comentado en el artículo 172 bis.1 LC tiene carácter puramente interpretativo del régimen antes existente y, por tanto, es de aplicación a supuestos anteriores a la reforma; o si, por el contrario, es una verdadera y auténtica modificación del régimen, lo que determinaría que sólo se pueda aplicar a supuestos posteriores a la entrada en vigor de la norma.

Inicialmente se optó por la primera posibilidad y prueba de ello son las Conclusiones alcanzadas por los Magistrados especialistas en lo mercantil en el Encuentro celebrado en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014: “la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, introdujo en el párrafo primero del art. 172 bis.1 LC, la mención de que la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ¿Esta tiene carácter interpretativo del régimen de responsabilidad por déficit que existía antes de la reforma? La mayoría entiende que se trata de una reforma interpretativa del régimen existente, por lo que sirve para interpretarlo en su aplicación a supuestos anteriores a la aplicación del RDL 4/2014”.

No ha sido ése, sin embargo, el entendimiento del Tribunal Supremo. Lo dejó claro en su Sentencia de 12 de enero de 2015, que se acaba de citar: “el inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil… Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria”. La consecuencia es que “este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva”. Este criterio ha sido reiterado en otras resoluciones posteriores, como las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (RJ 2016/2335) o 1 de diciembre de 2016 (JUR 2016/271172).

La cuestión, no obstante, dista de estar zanjada de forma definitiva. De hecho, la propia Sentencia de 12 de enero de 2015 contaba con un voto particular concurrente con arreglo al cual con la reforma “no existe duda de que la reseñada responsabilidad vendrá determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia. De tal forma que la reforma viene a explicitar lo que estaba implícito, y por ello a ilustrar cómo debía ser interpretada aquella normativa anterior, y sin que con ello se pretenda una aplicación retroactiva del nuevo precepto”. Este mismo planteamiento se advierte en otras resoluciones judiciales posteriores a la del Tribunal Supremo, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona de 4 de enero de 2016 (JUR 2016/49042) o la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2015 (JUR 2015/104429), que recoge toda una declaración de intenciones: “creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo”. Cabe añadir, en fin, que para este órgano judicial, la responsabilidad concursal no se ajusta exactamente a los principios de la responsabilidad clásica por daños, sino que permite un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y, en particular, en la sección de calificación, que se identifican en el “déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC” y “la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia”.

En cualquier caso, la tesis de que la reforma es de carácter puramente interpretativo (y, por tanto, cabe su aplicación a secciones de calificación abiertas antes de su entrada en vigor) cuenta con no pocos argumentos que le pueden servir de sustento. Esos argumentos son en buena parte coincidentes con los que, antes de la reforma, servían de apoyo a la posición que consideraba que la responsabilidad concursal era más cercana a un régimen resarcitorio que a un régimen de responsabilidad-sanción o de responsabilidad legal por deuda ajena. No conviene olvidar que los términos en que se formulaba legalmente la responsabilidad concursal dejaban abierto el camino para diferentes interpretaciones y que una de ellas era ya, sin necesidad de reforma, la resultante de atender a la dicción actual tras el inciso introducido en la reforma en el artículo 172 bis.1 LC.

En realidad, el empeño en defender que se está ante una verdadera modificación de la naturaleza de la responsabilidad concursal bien puede ser fruto de que el Tribunal Supremo se ha visto en la necesidad de reforzar su anterior tesis frente al camino seguido por el legislador. Nos explicamos. Para el Alto Tribunal es menos comprometido y más coherente defender que su tesis era la correcta bajo la anterior redacción de la norma y que el legislador ha decidido modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal. Reconocer alcance puramente interpretativo a la reforma se habría podido leer como una suerte de reconocimiento de que la doctrina jurisprudencial anterior no era correcta. Por este mismo motivo es también coherente que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, principal promotora de la tesis resarcitoria (con los matices antes indicados), considere que la reforma es interpretativa y que nada, en realidad, ha cambiado, de manera que su criterio se puede aplicar tanto a situaciones anteriores como a situaciones posteriores a la reforma.

En función de la tesis que se siga, las consideraciones que a continuación se formulan sobre la incidencia de la reforma en la cuantificación de la responsabilidad concursal podrán aplicarse a secciones de calificación abiertas pero no resueltas antes de la entrada en vigor de la modificación, o deberán limitarse a las iniciadas después de ese momento.

3. Cuantificación de la condena

Uno de los principales problemas que tradicionalmente se han planteado en materia de responsabilidad concursal es el de determinación del importe de la condena. La amplitud de la fórmula utilizada por el legislador para definir este régimen de responsabilidad ha sido un campo especialmente abonado para la discusión. A ello se han añadido otros factores, entre los que se puede citar la circunstancia de que, al extenderse la cobertura al déficit total o parcial del activo sobre el pasivo, en muchos casos al tiempo de resolverse la sección de calificación no se conoce el importe exacto del déficit, sobre todo cuando se encuentran en curso las operaciones de liquidación.

En la práctica, para resolver estos problemas se ha venido acudiendo a distintos criterios, entre los que ha tenido especial acogida el de la utilización de porcentajes del déficit para fijar el importe de la condena. Los porcentajes se han venido aplicando en función de la gravedad objetiva de la conducta determinante de la calificación de culpabilidad del concurso, no en función de la incidencia de esa conducta en la generación o agravación de la insolvencia. El sistema ha alcanzado diferentes grados de desarrollo, hasta el punto de que algunos órganos judiciales tenían establecido una suerte de catálogo o relación de porcentajes aplicables en función del tipo de conducta determinante de la calificación de culpabilidad.

Es singular el supuesto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, que venía recurriendo a un sistema de porcentajes en función de la gravedad de la conducta o conductas que hubieren dado pie a la calificación culpable del concurso. Se combinaban, en concreto, dos criterios subsidiarios; el primero, resultante de valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena; y el segundo, aplicable en aquellos casos en que no se considerase posible determinar la influencia de la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (como ocurre en las conductas que el Tribunal Supremo califica de mera actividad), consistente en “dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta”: “1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos… la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa; // 2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%; y // 3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007)” (por todas, Sentencia de 10 de noviembre de 2015 -JUR 2015/297148-).

De forma no tan acabada, se han seguido fórmulas similares en otros órganos judiciales. Por ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre y 17 de noviembre de 2010 (JUR 2010/354810 y AC 2010/2160) señalaban que “cuando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad”.

En otros casos, sin la existencia de una previa gradación como las indicadas, se ha utilizado también el expediente de los porcentajes, si bien aplicando soluciones ajustadas a las circunstancias del caso, dentro del amplio margen de discrecionalidad concedido por la norma.

La duda es si, tras la reforma introducida en el artículo 172 bis.1 LC, se puede seguir acudiendo a la forma de fijación de la responsabilidad concursal en un porcentaje del déficit del activo sobre el pasivo.

En una primera aproximación, podría pensarse que la respuesta no es positiva. La posibilidad de acudir a esa fórmula, cabría argumentar, podía tener cabida en un régimen que confería al juez un amplio margen de discrecionalidad en orden a determinar el importe de la condena, sin que fuese necesario establecer una relación precisa y concreta entre el importe y la conducta más allá de la “justificación añadida” reclamada por el Tribunal Supremo y que en la práctica se traducía en la necesaria consideración de la gravedad objetiva de la conducta y la participación en su realización de las personas afectadas por la sentencia de calificación. Con el inciso introducido en el artículo 172 bis.1 LC, se viene entendiendo que ese margen de discrecionalidad se desvanece, porque el importe de la responsabilidad ha de fijarse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Por tanto, para poder imponer responsabilidad y para fijar el importe de la condena es necesario atender a la relación existente entre la conducta determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la situación de insolvencia que sea directamente atribuible a esa conducta. Ello exigirá un esfuerzo adicional tanto a los “actores” en la sección de calificación (administración concursal y Ministerio Fiscal) como al propio juez del concurso a los efectos de justificar esa relación para poder imponer responsabilidad por el déficit a los afectados por la calificación y cuantificar el importe de la condena. Apriorísticamente, podría pensarse que esa exigencia no encaja bien con la fórmula de los porcentajes hasta ahora seguida.

En la práctica, se viene imponiendo el criterio de que la fórmula de los porcentajes no podrá ser utilizada bajo la dicción actual del artículo 172 bis.1 LC. Así lo ha dicho el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en su Sentencia de 29 de julio de 2016 (AC 2016/1647): “se impone ligar causalmente la condena y su cuantía a la conducta determinante de la calificación culpable… la condena no puede consistir, como se solicita por la administración concursal, en un porcentaje del déficit a la fecha de cierre de los textos definitivos, incrementado con los créditos contra la masa. Tal forma de cuantificación, plenamente válida con la versión previgente del art. 172 bis, no resulta hoy adecuada”. De hecho, en las distintas resoluciones identificadas en las que se ha aplicado el actualmente vigente artículo 172 bis.1 LC se puede constatar el abandono del sistema de fijación de la condena según porcentajes. Son ejemplo las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016 (AC 2016/1350) y del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón de 18 de abril de 2016 (JUR 2016/112420), de 16 de febrero de 2016 (JUR 2016/83785) y de 23 de junio de 2015 (JUR 2015/277558). El eje se encuentra ahora en la relación causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia y el importe de la condena se hace coincidir con el daño causado, el cual se corresponderá normalmente con la diferencia entre la insolvencia efectivamente existente y la que se habría producido si el sujeto afectado por la calificación no hubiera llevado a cabo la actuación que determinó la calificación culpable del concurso y que, de esta forma, contribuyó a generar o a agravar tal estado de insolvencia.

Con todo, las cosas no son tan nítidas como inicialmente podrían parecer. Lo que está claro es que, con la actual redacción de la norma, no cabe establecer porcentajes de condena a la cobertura del déficit en función de la gravedad objetiva del comportamiento determinante de la calificación de culpabilidad. Pero bien podría acudirse a la fórmula de porcentajes para fijar el importe de la condena en atención precisamente a la mayor o menor incidencia de ese comportamiento en la generación o agravación de la situación de insolvencia, puesto ello en relación con otras posibles causas o factores adicionales que puedan haber incidido en esa situación. De hecho, existe alguna resolución que utiliza este mecanismo ya bajo la vigencia del actual artículo 172 bis.1 LC y fija la condena en función de determinados porcentajes, como ocurre con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón de 21 de mayo de 2015 (JUR 2015/277557). Además, el recurso a los porcentajes no repugna al sistema cuando se trata de distribuir el importe de la condena entre los distintos sujetos afectados por la sentencia de calificación en función de su participación en los hechos que determinen la calificación del concurso. Por este camino parecía ir el voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012/6537) al afirmar que la medida en que deba responder el sujeto afectado, “ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia”. Esta valoración, así reproducida, puede servir para mantener viva la posibilidad de utilización de la fórmula de los porcentajes, no ligada a la gravedad objetiva de la conducta, sino a la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia; y desde luego puede ser de utilidad para individualizar la cantidad que deba satisfacer cada uno de los condenados.

Ciertamente, como se ha expuesto, la dicción actual de la norma parece apuntar a una necesidad de medición lo más precisa posible del impacto de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Pero no puede olvidarse, como también se dijo al principio, que la determinación del déficit es labor no precisamente sencilla y rápida, especialmente cuando se está en fase de liquidación, hasta el punto de que no es infrecuente que la sentencia de calificación se dicte sin que se haya realizado todavía la fijación exacta del déficit. En esas situaciones la fórmula de fijación de la condena según un porcentaje del déficit puede resultar especialmente apropiada. Y cabe, en fin, añadir, que la distribución de la responsabilidad en porcentajes del daño en función de la participación de los distintos causantes es una técnica no extraña a los casos de concurrencia de culpas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2009 –RJ 2009/134)-, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de junio de 2010 –JUR 2010/377429-, de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2012 –JUR 2012/137197-, de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 10 de diciembre de 2014 -JUR 2015/53173-, o de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 14 de diciembre de 2015 –JUR 2016/66094-, por citar sólo algunas de las muchas disponibles).

4. Exigencia de responsabilidad concursal en el supuesto de infracciones contables

Como es sabido, el artículo 164.1.2º LC establece como presunción iuris et de iure de culpabilidad que “el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara”. La experiencia enseña que las llamadas infracciones contables son, junto con el retraso en la solicitud de concurso (artículo 165.1º LC), los comportamientos que con mayor frecuencia han venido dando lugar a la calificación de culpabilidad de un concurso.

Se trata, sin embargo, de comportamientos que presentan diferencias relevantes, sobre todo cuando se trata de someterlos a la exigencia derivada del ultimo inciso del artículo 172 bis.1 LC.

En el caso de retraso en la solicitud del concurso, parece más fácil establecer la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Como ha dicho la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 29 de julio de 2016, antes citada, “la condena, potencialmente, habrá de cubrir el deterioro patrimonial sufrido por la concursada entre el momento en que debió instarse el concurso y el tiempo en que finalmente se solicitó, deterioro que no sólo comprende, en abstracto, el mayor pasivo generado, sino el deterioro de los activos”. Este criterio es seguido en las resoluciones que, bajo la vigencia de la actual redacción del artículo 172 bis.1 LC, han calificado el concurso como culpable con base en la presunción del artículo 165.1º LC y que se dejaron citadas más arriba.

La situación es, sin embargo, la contraria en el caso de la presunción relativa a las denominadas infracciones contables.

Tradicionalmente se ha venido considerando que se trata de uno de los comportamientos más graves y que mayor reproche merece en sede de calificación, lo que se ha trasladado directamente a la cuantificación de la condena a la cobertura del déficit sobre la base de la “justificación añadida” reclamada por el Tribunal Supremo, centrada en estos casos precisamente en la valoración objetiva de la gravedad de la conducta.

Pero lo cierto es que, tratándose de una conducta de las que, como se ha visto, se denominan de mera actividad, resulta extraordinariamente difícil establecer la incidencia o relación causal directa que pueda existir entre una infracción contable y la generación o agravación de la situación de insolvencia.

Los comportamientos referidos en el artículo 164.2.1º LC están definidos sobre la base de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados y, por tanto, el abanico de posibles infracciones contables susceptibles de integrar la presunción es muy amplio, lo que en este punto no hace fácil establecer conclusiones o reglas de alcance general. Pero, independientemente de esa circunstancia, una nota común que puede aplicarse a un buen número de infracciones contables es que, por sí solas, normalmente no tienen incidencia en la generación o agravación de una situación de insolvencia. En tales casos, por tanto, podría darse perfectamente la circunstancia de que una sentencia de calificación de culpabilidad por una conducta de la máxima gravedad (la infracción contable) quede sin imposición de condena a la cobertura del déficit. Es lo ocurrido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016 (JUR 2016/1350), en la que el concurso se calificó como culpable pero sin condena a la cobertura del déficit. Según esa resolución, “para poder atribuir esa responsabilidad, se impone… la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, en detalle, generan o agravan la insolvencia. // Con estas reflexiones, acudiendo al caso de autos, se comprueba que no se ha acreditado este último requisito, dado que la formulación de la administración concursal resulta totalmente genérica e indeterminada sin especificar la forma en que se produce la generación o el agravamiento. // Por lo tanto no ha lugar a la responsabilidad interesada”.

Con todo, no puede renunciarse apriorísticamente a intentar establecer la relación que pueda existir entre la infracción contable determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia. En cada supuesto será preciso justificar y acreditar que la infracción contable determinante de la calificación de culpabilidad ha determinado o agravado la insolvencia y sólo en atención a esa incidencia cabrá imponer una condena a la cobertura del déficit y fijar, en su caso, el importe de la condena.

Existe, en este sentido, un supuesto en el que se viene apreciando esa incidencia. Es, si se quiere, un supuesto extremo. Se trata de los casos en que se produce un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad o irregularidades contables de tal magnitud que se asemejan o equivalen a la primera situación. Si en tales casos la infracción contable impide a la administración concursal y al Ministerio Fiscal conocer las causas de la insolvencia o la incidencia de la infracción en la generación o agravación de la insolvencia, parece difícil aceptar que la consecuencia sea la ausencia de condena a la cobertura del déficit. La propia infracción sería la herramienta para que quedase impune. En tales situaciones, parece razonable entender que la infracción contable es causa directa de la generación de la insolvencia. Se trataría de una presunción con inversión de la carga de la prueba, de manera que correspondería a los sujetos afectados por la propuesta de calificación alegar y acreditar la ausencia de relación entre la conducta y la generación o agravación de la situación de insolvencia. Este planteamiento encontraría acomodo en los principios y normas procesales generales sobre facilidad y disponibilidad de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Eso sí, ha de tratarse de una situación en la que realmente la infracción contable sea la causa de la imposibilidad de determinar las causas de la generación o agravación de la insolvencia. Es, por lo demás, la solución seguida por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en supuestos semejantes. Su doctrina aparece resumida en su Sentencia de 16 de febrero de 2015 (JUR 2015/104429): “cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes, hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia… // Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia. // Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la responsabilidad concursal sino su trascendencia causal, que puede ser explícita o bien presumida”. En el caso allí resuelto, sin embargo, no todas las irregularidades contables dieron lugar a la imposición de condena. En concreto, la falta de llevanza de contabilidad imputada a uno de los sujetos afectados por la propuesta de calificación se produjo en un lapso temporal en el que la concursada no tenía actividad mercantil, de lo que se sigue que esa conducta no tuvo influencia en la generación o agravación de la insolvencia ni tampoco impidió a la administración concursal conocer las causas que produjeron o agravaron la insolvencia.