Los grupos de casos de acuerdos abusivos

Manuel García-Villarrubia.

2019 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 76


1. Planteamiento: el derecho de preferencia y su importancia en los conflictos societarios

El artículo 93 b) de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) incluye, dentro del catálogo de derechos de los socios de compañías mercantiles, “el de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones”. Como es bien conocido, los términos y alcance de ese derecho se encuentran regulados en los artículos 304 y ss. LSC, que utilizan la expresión común “derecho de preferencia” para referirse a ese derecho de manera indistinta en la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. Se trata de un instrumento básico de protección de la minoría y de su participación en el capital social, con todas las repercusiones que esa participación tiene en el conjunto de derechos reconocidos al socio (por ejemplo, aunque no sólo, en la atribución del derecho a impugnar acuerdos de junta o consejo, del derecho a solicitar la convocatoria de la junta o del derecho a promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad de administradores).

Los problemas relativos al denominado derecho de preferencia son frecuentes en las situaciones de conflicto societario. Cuando en el seno de una sociedad surge la disputa entre los socios, se hace casi inevitable la tensión al abordar operaciones de aumento del capital social, por lo que entrañan de apuesta o implicación de los socios en el devenir de la compañía. Los socios en mayoría normalmente estarán más dispuestos a concurrir a una ampliación. Los socios en minoría serán normalmente más reacios a ello y, de hacerlo, jugará un papel relevante su deseo de no ver diluida su participación en el capital, más que una voluntad espontánea de contribuir al crecimiento de los fondos propios de la sociedad. En determinadas ocasiones, la tensión puede llevarse al límite del exceso en el ejercicio de los propios derechos, como puede ocurrir si la ampliación de capital se plantea por la mayoría con la finalidad primordial o exclusiva de diluir al socio minoritario y/o llevarle a una situación tal que se plantee desprenderse de su participación en la sociedad. También cabe que la operación sea legítima y atenta al interés social, pero que el socio minoritario trate de entorpecerla para presionar a la mayoría. Los excesos pueden venir de ambos lados. La realidad está repleta de ejemplos.

2. El derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos

Terreno especialmente abonado a la discusión es el de los aumentos de capital por compensación de créditos. Pueden identificarse dos grupos de razones que ayudan explicar el porqué de esos problemas. Uno de carácter fáctico. Otro de carácter jurídico.

Lo fáctico. En muchas ocasiones, cuando se llega al planteamiento de un aumento de capital por compensación de créditos de los socios frente a la sociedad, existe una asimetría entre la mayoría y la minoría en cuanto a su posición de titulares de créditos susceptibles de compensación. Lo más frecuente será que la proporción de los créditos de la mayoría respecto de la minoría sea superior a la proporción de su participación en el capital social. Ello no significa nada malo en sí mismo. Es reflejo de una realidad: la mayoría social, que por el hecho de serlo normalmente tendrá más influencia también en la gestión y administración, puede estar más inclinada de forma natural que la minoría a conceder financiación a la sociedad. Pero eso puede llevar a un terreno menos firme, cuando nos adentramos en el mundo de los conflictos societarios. Por razón de esa asimetría, en términos generales, la mayoría puede tener un especial interés en esta fórmula de aumento de capital, en la medida en que la utilización de esa posición le puede permitir incrementar su distancia con la minoría en la participación en el capital. O, si se quiere, puede resultarle fácil la dilución del minoritario, sin tener que realizar desembolsos adicionales a los ya efectuados al conceder crédito a la sociedad. El sacrificio es, además, relativo. No cabe olvidar, por ejemplo, que en una eventual situación concursal el crédito otorgado por persona especialmente relacionada con el concursado tiene la condición de subordinado. Y todos sabemos lo que significa ser titular de un crédito subordinado en un concurso de acreedores. Capitalizar los créditos puede ser, así, una opción interesante para ganar en poder político dentro de la sociedad, a costa del minoritario, sin tener que realizar nuevos desembolsos y simplemente convirtiendo en capital unos créditos que por definición son de condición inferior a otros créditos que se puedan tener frente a otros terceros.

Lo jurídico. Aunque ello suponga adelantarse a lo que luego se dirá, desde un punto de vista jurídico un aumento de capital por compensación de créditos es especialmente interesante para la mayoría. ¿Por qué? Porque, en principio, en esta modalidad de aumento de capital no hay derecho de preferencia, lo que proporciona la oportunidad ideal para que el titular de créditos compensables, normalmente la mayoría, incremente su proporción en el capital de la sociedad a costa del minoritario que no cuente con créditos compensables o lo haga en una proporción inferior a la que tiene de participación en el capital.

Pero, ¿realmente en los aumentos de capital por compensación de créditos no hay derecho de preferencia?

La evolución legislativa de esta materia proporciona la respuesta.

Inicialmente, el artículo 158.1 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (“LSA”) reconocía el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, aunque el contravalor no estuviese constituido por aportaciones dinerarias. En ese régimen, por tanto, había derecho de suscripción preferente en los casos de aumentos de capital por compensación de créditos (Resolución de la DGRN de 19 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4097]).

La misma previsión fue establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en los artículos 75 y 76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 (“LSRL”).

El régimen cambió para las sociedades anónimas como consecuencia del apartado 16 de la disposición final primera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Esa Ley modificó el artículo 158.1 de la LSA, estableciendo que sólo habría derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones “con cargo a aportaciones dinerarias”, dejando así fuera todas las formas de aumento que no fuesen con cargo a aportaciones dinerarias. Se mantuvo, en cambio, para las sociedades limitadas, hasta que finalmente el artículo 304.1 LSC unificó la regulación de esta materia en ambos tipos sociales, reconociendo el derecho de preferencia sólo “en los aumentos de capital […] con cargo a aportaciones dinerarias”.

Desde entonces, puede decirse que la posición mayoritaria ha sido entender que no hay derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos, porque no es una modalidad de aumento con cargo a aportaciones dinerarias. Obsérvese lo que se está diciendo: que una ampliación de capital por compensación de créditos no es una ampliación con cargo a aportaciones dinerarias, lo que no significa necesariamente lo mismo que decir que es una ampliación con cargo a aportaciones no dinerarias. Pueden citarse, así, las Resoluciones de la DGRN de 4 y 6 de febrero y 7 de junio de 2012 (RJ 2012, 2928; 2012, 4403; y 2012, 10043) y de 2 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4585), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 26 de octubre de 2015 (AC 2016, 94), la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2017 (JUR 2017, 174053), o la más reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 27 de marzo de 2019 (JUR 2019, 184725).

Hay, no obstante, voces autorizadas que propugnan el reconocimiento de ese derecho también en los casos de ampliaciones de capital por compensación de créditos. Una de las más destacadas es la de Alfaro Águila-Real, J., verdadero referente en la materia y autor del libro Interés social y derecho de suscripción preferente. Una aproximación económica, Madrid, Civitas, 1995. En tiempos más recientes se ha referido a esta cuestión en “Impugnación de acuerdos sociales de aumento de capital en una sociedad cotizada”, entrada en el blog Almacen de Derecho de 3 de diciembre de 2015 (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2015/12/impugnacion-de-acuerdos-sociales-de.html); y en “Lección: El aumento de capital por compensación de créditos”, entrada en el blog Almacen de Derecho de 8 de marzo de 2017 (https://almacendederecho.org/leccion-aumento-capital-compensacion-creditos). Para este autor, “el aumento de capital por compensación de créditos es un aumento ordinario, esto es, contra aportaciones dinerarias en el que el pago del precio de las acciones suscritas se realiza mediante el mecanismo simplificado de la compensación”. De ello se extrae como consecuencia que, según esta tesis, siendo el aumento por compensación de créditos un aumento con cargo a aportaciones dinerarias, existe derecho de preferencia por aplicación del artículo 304.1 de la LSC.

Ciertamente, se trata de una tesis muy fundamentada y, además, sugerente, porque permitiría resolver buena parte de los problemas que se suscitan en torno a esta forma de aumento de capital. Si la ampliación por compensación de créditos es con cargo a aportaciones dinerarias, la regla es el reconocimiento del derecho de preferencia y, por tanto, la mayoría puede tener menos tentación de proponer aumentos de capital por compensación de créditos con fines no directamente alineados con el interés social. Sin embargo, en estos casos, más que por entender que estamos ante aumentos con cargo a aportaciones dinerarias, la protección de la minoría ha de discurrir por el camino de la determinación de si cabe o no apreciar una situación de abuso por parte de la mayoría en detrimento de la minoría, aunque ello suponga mayor incertidumbre y exija atender a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Probablemente la solución no sea tan satisfactoria como la propuesta, pero parece más atenta a la naturaleza de esta modalidad de aumento de capital. Como ha dicho la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) en su Sentencia de 25 de mayo de 2017 (JUR 2017, 174053), “el derecho de preferencia -fuera del marco de la operación acordeón típica que regula el artículo 343 del TRLSC- está hoy legalmente preservado en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones con cargo a aportaciones dinerarias (artículo 304 TRLSC), modalidad que la Ley diferencia con claridad de otras (aportaciones no dinerarias, aumento por compensación de créditos, por conversión de obligaciones o con cargo a reservas)”. Sobre esta base, no se antoja fácil reconocer a los aumentos de capital por compensación de créditos la condición de aumentos con cargo a aportaciones dinerarias. Con ello no se está, se insiste, diciendo que se trate de aumentos con cargo a aportaciones no dinerarias. Se está sencillamente queriendo indicar lo que no son: aumentos con cargo a aportaciones dinerarias, único supuesto al que se refiere el artículo 304.1 de la LSC para reconocer y regular el derecho de preferencia. Sobre la verdadera naturaleza jurídica de este tipo de aumentos de capital, puede acudirse a Iglesias Prada, J. L., “Sobre el aumento de capital por compensación de créditos”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXIII, 1994, pp. 203-248 y, más recientemente, a Paredes Galego, C., “Aumento de capital por compensación de créditos. Reflexiones sobre dos cuestiones concretas: devengo de intereses y fraude de socios”, en González Fernández, M. B. y Cohen Benchetrit, A. (dirs.), Derecho de sociedades, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 527-561.

3. Aumento de capital por compensación de créditos y abuso de la mayoría

Como se ha adelantado, en lo que no parece haber dudas es en que esta modalidad de aumento de capital es un terreno fértil para el abuso de la mayoría, por razones como las que se dejaron apuntadas al comienzo de este comentario. En reiteradas ocasiones lo ha advertido la DGRN. Por ejemplo, en su Resolución de 2 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4585) recordaba que “esta Dirección General ha puesto de manifiesto la necesidad de extremar el rigor en aquellos supuestos en que la operación de aumento de capital por compensación de créditos pueda encubrir una maniobra de postergación del derecho individual del socio al mantenimiento de su porcentaje de participación en el capital social”.

Para determinar la posible existencia de un abuso en la adopción de un acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos se hace, entonces, preciso acudir al artículo 204.1 LSC, según el cual son impugnables los acuerdos que “lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”. El precepto contiene una novedad, fruto de la Ley 31/2014, de 31 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (“Ley 31/2014”).

La novedad (ya no tan “novedad” después de cerca de cinco años) está en la incorporación a los acuerdos contrarios al interés social de los llamados acuerdos abusivos. Según el actual art. 204.1 II LSC, “la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que un acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”. Se trata, pues, de una suerte de “tipificación legal” de los acuerdos abusivos como una subcategoría de los acuerdos contrarios al interés social, en los que cabe, así, distinguir dos supuestos: los de acuerdos contrarios al interés social stricto sensu y los acuerdos que lo son por resultar constitutivos de un abuso de la mayoría. 

Como es igualmente conocido, antes de la Ley 31/2014 no existía en nuestro Derecho una categoría autónoma de acuerdos impugnables por abusivos. La impugnación de estos acuerdos solía discurrir por dos caminos. Uno, el del perjuicio al interés social, con las dificultades que ello conllevaba, en particular, la de identificar el perjuicio al interés social con el perjuicio a los socios o accionistas minoritarios. Otro, reservado a los casos de ausencia de lesión al interés social, el de la prohibición del abuso de derecho y la invocación del artículo 7.2 del Código Civil. Este era el cauce más frecuente para la alegación de existencia de un acuerdo abusivo y, en la práctica, determinaba una aproximación restrictiva al fenómeno que hacía realmente difícil el éxito de la impugnación, habida cuenta de que la apreciación de abuso de derecho se reservaba a casos singularmente graves, en los que se conseguía justificar la concurrencia de los requisitos generales del abuso del derecho.

La situación ha cambiado como consecuencia de la Ley 31/2014. Ahora, al menos así lo parece, para los socios la vía no es el recurso al art. 7.2 del Código Civil, sino el artículo 204.1 II de la LSC y la consideración legal de que el acuerdo abusivo es (también y además de los que lo eran antes de la reforma) contrario al interés social.

La norma contiene una descripción de lo que se entiende por acuerdo abusivo.

Como es lógico, el acuerdo debe adoptarse en beneficio de los socios mayoritarios y detrimento injustificado de los minoritarios. No es, en cambio, necesario el daño al patrimonio social o, dicho de otra forma, puede haber acuerdos abusivos que no sean perjudiciales para el patrimonio social e incluso que resulten beneficiosos para este. Y es fundamental la exigencia de que el acuerdo no responda a una “necesidad razonable” de la sociedad. 

El elemento clave en la determinación de si un acuerdo es o no constitutivo de abuso de la mayoría se coloca, así, en la justificación del acuerdo desde el punto de vista de la “necesidad razonable” de la sociedad.

Como puede comprobarse, esa exigencia se formula a través de la utilización de conceptos indeterminados, lo que deja el campo necesariamente abonado a la discusión y, por tanto, a la inseguridad jurídica. Aboca, además, a soluciones ajustadas a las circunstancias concurrentes en cada caso, que dificultan el establecimiento de un principio aplicable a la generalidad de situaciones que se puedan presentar. La dificultad, de nuevo, no es excusa para dejar de establecer algunos criterios que sirvan de orientación para realizar esa labor.

Uno de ellos es que la exigencia indicada ha de cohonestarse con el principio de la protección de la discrecionalidad empresarial o business judgement rule, de forma que el enjuiciamiento por los órganos judiciales de las decisiones tomadas con el voto favorable de la mayoría habrá de realizarse con cautela, sin invadir el ámbito de competencias propio del órgano soberano de la sociedad.

En realidad, cuando se habla de “necesidad razonable” de la sociedad se está queriendo decir que para excluir el abuso no basta que el acuerdo no perjudique el patrimonio social. Es necesario algo más. Y ese algo más se sitúa en la existencia de una razón objetiva que, desde la perspectiva del interés social, justifique la adopción del acuerdo y el consiguiente sacrificio de la minoría. No es necesario que el acuerdo sea absolutamente imprescindible para la compañía. Pero sí ha de responder a una justificación objetiva que esté por encima del sacrificio de la minoría. Si no es posible encontrar esa justificación, para el legislador la conclusión es que el acuerdo se tomó con el objetivo de beneficiar a la mayoría y perjudicar a la minoría. Los términos en que se encuentra formulada la definición de acuerdo abusivo y la aplicación de principios procesales generales como el de disponibilidad y facilidad probatoria conducen, además, a entender que será carga de la sociedad demandada aportar la evidencia de que el acuerdo impugnado responde a esa “necesidad razonable” de la sociedad.

En línea de principio, por tanto, si se plantea un aumento de capital por compensación de créditos, se deberá enjuiciar si la decisión está respaldada por una “necesidad razonable” de la sociedad. No será suficiente, para ello, con argumentar que todo acuerdo de ampliación de capital es por definición beneficioso para la sociedad. Habrá de acreditarse (por la sociedad) que ese concreto acuerdo y, en particular la modalidad elegida, está objetivamente justificado en razones concretas vinculadas al mejor desarrollo de la actividad social.

En este punto no es descartable que se llegue a plantear si puede reclamarse la justificación de que, entre las distintas alternativas posibles para satisfacer la “necesidad razonable” de la compañía, se ha optado por la que exige un menor sacrificio a la minoría. Se impone sin embargo la cautela, porque no parece fácil establecer como requisito para entender que hay “necesidad razonable” que la opción elegida sea imperativamente la menos onerosa para la minoría. La Ley habla sólo de “necesidad razonable”, expresión que no puede entenderse directamente equivalente a “la alternativa menos gravosa para la minoría” de entre todas las posibles. El impacto del acuerdo en la esfera de la minoría será un factor a considerar, pero no el único. Más bien parece que el análisis deberá situarse en un equilibrado punto medio que valore la razonabilidad del acuerdo y, en ese mismo registro, sus consecuencias para los minoritarios. En particular, habrá de actuarse con mucho cuidado de no invadir la esfera de decisión que, por la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, corresponde a la propia compañía.

En el caso específico de los aumentos de capital por compensación de créditos, la aproximación puede ser un poco distinta. La razón es que, como antes se ha expuesto, se está ante un terreno especialmente propicio para el abuso de la mayoría. Conviene también, en cualquier caso, mantener también una posición equilibrada que evite soluciones apriorísticas basadas en prejuicios injustificadamente negativos. El aumento de capital por compensación de créditos, no se olvide, es una modalidad válida de ampliación de capital que se regula expresamente en el artículo 301 de la LSC. Si el camino fuese siempre exigir que se adopte la solución menos onerosa para la minoría, podría llegarse al extremo de vetar en la práctica los aumentos de capital por compensación de créditos.

Uno de los puntos clave de análisis será la determinación de la finalidad concreta perseguida por la mayoría no sólo con la propuesta de aumento de capital sino, muy especialmente, con la elección de esa modalidad frente a otras posibles, que según se ha expuesto no incluye derecho de preferencia y, por definición, aboca necesariamente a la dilución del socio que no tenga créditos compensables frente a la sociedad o que los tenga en una proporción inferior al porcentaje de su participación en la sociedad. Si se llega a la conclusión de que lo predominante en la propuesta era la dilución del socio, se estará más cerca del abuso. Si, por el contrario, se entiende que lo principal ha sido la atención a la situación de la sociedad, se estará más lejos de ello.

La práctica judicial es muy rica en matices, precisamente por la necesidad de atender a las circunstancias de cada caso.

Lo explica, con cita de ejemplos concretos de algunas de las resoluciones antes citadas, Valpuesta Gastaminza, E.: “Lógicamente, no habrá derecho de suscripción preferente, pues las nuevas participaciones o acciones se destinan directamente al acreedor (que deja de serlo). Esto mismo ha ocasionado ciertos supuestos fraudulentos: para evitar la igualdad de trato y el derecho de preferencia, unos socios mayoritarios prestan dinero a la sociedad, y casi de inmediato toman un acuerdo de aumento por compensación de créditos, con lo cual aumentan su participación en el capital sin que el resto de socios minoritarios puedan evitarlo. En estos casos de fraude el acuerdo sería impugnable por contrariar la igualdad de trato, si se demuestra esa intencionalidad. En este sentido, STS de 23 de mayo de 2008 y RDGRN de 7 de junio de 2012. Pero en sentido contrario RDGRN de 2 de octubre de 2015 (LA LEY 16266/2015), que estimó que no existía indicio alguno de que el préstamo realizado pocos días antes de la adopción del acuerdo de aumento por compensación tuviese como causa esa asunción de capital” (Valpuesta Gastaminza, E., Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Barcelona, Bosch, 2018 (3ª ed.), p. 801).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 23 de noviembre de 2012 (Roj: SAP M 21004/2012) se refiere a un supuesto en el que se constató que la finalidad primordial del aumento de capital por compensación de créditos fue el perjuicio a la minoría. Se trataba de una sociedad que había tenido una práctica consistente en que los socios afianzasen determinadas obligaciones financieras de la sociedad. En un momento determinado, en el que las tensiones entre los socios se intensificaron, el grupo de socios minoritario decidió no seguir participando en esa política. Se planteó entonces un aumento de capital por compensación de determinados créditos derivados de préstamos otorgados por la mayoría a la sociedad en ese contexto de conflicto, en fechas cercanas a la ampliación de capital y sin dar oportunidad a los minoritarios de participar en la financiación. Como puede leerse en esa resolución, “la junta general de socios es soberana para adoptar los acuerdos que estime preciso, pero si las circunstancias del caso evidencian que la ?nalidad de alguno de los alcanzados en ella (como pudiera serlo el de ampliación de capital) fuera precisamente el perjudicar a un determinado socio, debilitando severamente su participación social, sin que éste tuviera posibilidad de reaccionar en igualdad de condiciones con los demás para evitar tal resultado, podría justi?carse la impugnación por ilegal de lo acordado”. Del conjunto de circunstancias concurrentes se extrae “que la decisión de ampliar fuese no una necesidad sino una mera conveniencia, lo cual puede resultar perfectamente legítimo que lo decida la mayoría social, siempre que no utilice, como ocurrió en este caso, la vía más agresiva de entre las existentes para acometerla del modo más dañino posible para la situación de los minoritarios, que al quedar privados de la posibilidad de participar en ella si era por vía de compensación de créditos (pues no ha sido discutido que no cabía en tal caso el ejercicio del derecho de adquisición preferente, debiendo tenerse en cuenta, además, que por Ley 3/2009, de 3 de abril, se modi?có el artículo 158.1 del TRLSA en ese sentido) sufrían una importantísima dilución en su participación en la entidad, pues pasaban de ostentar un 34,56 % a un 8,77%”. Se tiene también en cuenta que los créditos compensables “aunque pudieran ser legítimos, habían sido contraídos en momento bastante reciente (en concreto de marzo de 2009), lo que en un contexto de enfrentamiento entre los socios podría resultar sospechoso, dada la queja de los actores de que a ellos ni se les informó con su?ciente antelación de ese hecho ni se les brindó la misma oportunidad de conceder préstamos a la sociedad, pese al interés que en tiempo pretérito habían mostrado en ello, lo que les dejó de modo sorpresivo fuera de la posibilidad de participar en la ampliación por esa vía”. Y se concluye que “el acuerdo de ampliación de capital estuvo presidido por la ?nalidad de perjudicar a la minoría social discrepante […], al producir la dilución de la participación social de los minoritarios, asegurándose de ello mediante la elección del mecanismo concreto (compensación de créditos otorgados por algunos de ellos) que privaría a aquéllos, en represalia por su conducta precedente, de cualquier posibilidad de poder participar en él, a diferencia del efecto que se siguió para los mayoritarios”.

Pueden, en cambio, identificarse otros casos en los que se ha considerado que la ampliación de capital, no obstante la consecuente dilución de los minoritarios, respondía a una necesidad razonable de la sociedad y no tenía como finalidad principal el perjuicio a la minoría, por lo que no merecía reproche de abuso. Tomemos como ejemplo las Sentencias de Audiencias Provinciales antes citadas al hacer referencia a la posición de nuestros tribunales sobre la ausencia de derecho de preferencia en este tipo de ampliaciones de capital.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 26 de octubre de 2015 (AC 2016, 94) se refiere a un caso de aumento de capital por compensación de créditos (que se combinaba con una ampliación con cargo a aportaciones dinerarias) adoptado en el contexto de una operación de refinanciación necesaria para la continuidad de la actividad de una compañía cotizada. Se explica, así, que, en ese caso, frente a la alternativa sugerida por la minoría que impugnó los acuerdos, “el interés social consistía en obtener ese reequilibrio de los fondos propios que se pretendía lograr por medio de los acuerdos impugnados, como se acredita en los informes de los auditores. También se indica en la sentencia -y no se combate en el motivo del recurso ahora examinado- que ante la necesidad de obtener 200 millones de euros de aumento de capital -que era una condición suspensiva de los acuerdos de refinanciación (apartado 4.1.c del contrato, folio 1978 vuelto)- dicha suma no podría lograrse en modo alguno ofreciendo las acciones al precio de 1,5009, ya que no habría existido demanda, precisamente porque la verdadera situación patrimonial de la compañía era de preinsolvenicia (informe de Deloitte y Ernest Young)”. Se añade que, “pudiendo concurrir los accionistas a la ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias, aquí impugnada, no cabe afirmar que se diluya su participación ni siquiera como consecuencia de la revocación del acuerdo adoptado en mayo de 2010. La aprobación del aumento de capital por compensación de créditos tampoco implicaba el derecho de suscripción preferente y la aprobación de dicho acuerdo no exigía la ampliación de capital dineraria con limitado derecho de suscripción preferente, otra cosa es el carácter abusivo de un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos en el que esté ausente el interés social y se busque diluir la participación de determinados socios, lo que aquí no se aprecia a la vista de la situación económica de la sociedad y las imperiosa necesidad de refinanciación”.

Otro supuesto es el analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2017 (JUR 2017, 174053). El acuerdo adoptado consistía en la capitalización de un crédito procedente de un préstamo concedido no por el socio mayoritario sino por un tercero vinculado a este. En el informe de administradores justificativo del aumento se hacía referencia a la “imposibilidad manifiesta de hacer frente a la devolución del préstamo citado”. Según la Audiencia, “en nuestro criterio, el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos responde en este caso a una necesidad razonable de la sociedad y debidamente razonada en el informe del administrador único. La actividad de la compañía venía generando pérdidas (acumuladas hasta el ejercicio de 2013 de 336.922 €, en ese ejercicio de 147.958 € y en los nueve primeros meses del año 2014 de 117.670 €); su activo realizable a la fecha del cierre el balance es inferior al pasivo exigible a corto y, en tales circunstancias, es claro que una reclamación judicial del importe agregado y contabilizado de los préstamos de su principal acreedora amenazaba directamente la continuidad de la empresa social. En ese escenario sólo cabía o bien la disolución -si es que con la realización de sus activos pudiera hacerse frente a las deudas pendientes y a las que surgieran durante el proceso de liquidación- o bien el concurso, si es que -como ya era como mínimo inminente en septiembre de 2014- la sociedad incurría en insolvencia”.

Finalmente, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de marzo de 2019 (JUR 2019, 184725) también se planteaba el problema en un escenario de capitalización de créditos como herramienta de reestructuración y saneamiento. Según esa resolución, “los acuerdos de aumento de capital en una situación de crisis económica y de reestructuración de deuda y refinanciación, no hacen más que apuntalar el interés social. Máxime cuando desde la reforma llevada a cabo por la Ley 17/2014 se incentiva notablemente por el propio legislador la capitalización de deuda en el marco de los acuerdos de refinanciación como mecanismo de reestructuración y saneamiento empresarial. Y más concretamente mediante los aumentos de capital por compensación de créditos”. Se concluye que “ni existe un derecho de suscripción preferente que haya sido desconocido por los acuerdos impugnados, ni la forma o modalidad de aumento de capital puede decirse que tuviera por finalidad diluir la participación de un socio minoritario […]. Los aumentos de capital impugnados tienen por finalidad capitalizar la sociedad en ejecución de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente para permitir la viabilidad económica de la sociedad en situación de crisis, incursa incluso en causa de disolución, según ha quedado reflejado contablemente en las cuentas anuales del ejercicio 2015 y del ejercicio 2016, que no consta fueran alteradas en modo alguno para crear una situación de crisis económica de forma artificial”. Esta resolución ha sido muy recientemente comentada por Alfaro, Águila-Leal, A., “Aumentos de capital en la nueva Pescanova: si son consecuencia de un acuerdo de reestructuración, pueden impugnarse ex art. 204 LSC pero difícilmente se estimará la impugnación”, entrada en el blog Almacen de Derecho de 28 de junio de 2019 (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2019/06/aumentos-de-capital-en-la-nueva.html).

4. Posible abusividad de la exclusión del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias

En los acuerdos de aumento de capital en los que existe derecho de preferencia, es decir, aquellos realizados con cargo a aportaciones dinerarias, es posible acordar la supresión de este derecho, de forma total o parcial. Para ello, es preciso cumplir los requisitos establecidos en el artículo 308 de la LSC: (i) que el interés de la sociedad así lo exija; (ii) que se emita un informe por los administradores (y, en caso de la sociedad anónima, por experto independiente); (iii) que se cumplan determinados requisitos de convocatoria de junta; y (iv) que haya correspondencia entre el valor nominal de las nuevas participaciones/acciones y el valor real atribuido en el informe de los administradores o del experto independiente. Para las sociedades cotizadas, son de aplicación, además, las normas especiales establecidas en los artículos 504 a 506 de la LSC.

El presupuesto ahora relevante es el primero. Para que pueda excluirse el derecho de preferencia en un aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias, es imprescindible que “el interés social así lo exija”.

Desde la perspectiva considerada, nos encontramos, así, con una doble referencia al interés social. Por un lado, está la previsión general del artículo 204.1 II de la LSC, que como se ha visto califica como acuerdos contrarios al interés social, por abusivos, aquellos que se imponen sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, en interés de la mayoría y en detrimento injustificado de los demás socios. Por otro, está la previsión específica del artículo 308.1 de la LSC, que sujeta la legalidad de la exclusión del derecho de preferencia al requisito de que “el interés de la sociedad así lo exija”.

Del juego conjunto de estos preceptos cabe extraer algunas consideraciones.

La infracción del interés social puede dar lugar a la impugnabilidad del acuerdo por dos caminos. El del artículo 204.1 II de la LSC exige, no sólo que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad, sino, además, que se adopte en interés de la mayoría y en detrimento injustificado de los demás socios. El del artículo 308.1 de la LSC se ciñe a la referencia al interés social, de forma que bastará el incumplimiento del presupuesto allí enunciado (que “el interés social así lo exija”), para entender que la exclusión del derecho de preferencia es contraria a la Ley y, por tanto, hace al acuerdo susceptible de impugnación ex artículo 204.1 de la LSC. No habrá necesidad de dilucidar si el acuerdo se adoptó o no en interés de la mayoría y en detrimento injustificado de los demás socios. Bastará con constatar que no se da la exigencia del interés social a que se refiere la norma. Siendo ello así, si se da esta última situación no tendrá sentido siquiera plantearse si el acuerdo puede calificarse como abusivo por encajar en el supuesto del artículo 204.1 II de la LSC. Será impugnable por contrario a la Ley.

Por otro lado, al referirse a la incidencia del acuerdo en el interés social, los artículos 204.1 II LSC y 308.1 LSC utilizan expresiones no enteramente coincidentes. En el primero se habla de “necesidad razonable” de la sociedad, mientras que en el segundo se habla de “exigencia”. Es contrario al interés social el acuerdo que se adopta sin responder a una “necesidad razonable” de la sociedad (y, además, en beneficio de la mayoría y detrimento de los demás socios); es contrario a la Ley excluir el derecho de preferencia si el interés social no lo exige así, sin necesidad de requisitos adicionales

Cabe, pues, plantearse si el artículo 308.1 de la LSC, con la utilización de esa expresión, introduce un refuerzo en la exigencia de respeto al interés social frente a la norma general del artículo 204.1 II LSC.

La respuesta, en principio, parece positiva. No es lo mismo decir que la exclusión del derecho de preferencia sólo es válida si lo exige el interés social que reclamar que simplemente responda a una necesidad razonable de la sociedad. La previsión del artículo 308.1 de la LSC parece apuntar a un grado superior de protección del interés social. Como se ha indicado, “el requisito ‘inicial’ o básico es que la supresión del derecho venga ‘exigida’ por el ‘interés social’. No basta con que sea conveniente, o adecuada, o justificada, ni que concurra la mayoría del capital social precisa (que, además, es la propia de la modificación de estatutos); es preciso que el acuerdo venga exigido por el interés social. Algunos autores consideran que todo acuerdo social debe ser conforme con el interés social (si no, sería impugnable, art. 204 LSC), pero aun así, la exigencia legal manifiesta una especie de plus o mayor rigor en la concurrencia del interés social” (Valpuesta Gastaminza, E., op. cit., p. 824). En términos todavía más rigurosos, se ha escrito que “sólo cuando la consecución del interés de la sociedad implique ‘necesariamente’ la exclusión o limitación del Derecho, la junta podrá acordarla válidamente” (Lara, R., “Exclusión del derecho de preferencia (art. 308)”, en Rojo-Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, Civitas, 2011, Tomo II., p. 2274).

Siendo ello así, de nuevo, no parece que en estos casos haya mucho margen para considerar si un aumento de capital con exclusión del derecho de preferencia puede o no ser abusivo ex artículo 204.1 II de la LSC. Si no se supera el test de la “exigencia del interés social” del artículo 308.1 de la LSC, será directamente contrario a la Ley y ya no habrá que plantearse si podría ser abusivo. Para que tuviera verdadero sentido dar ese paso, sería necesario encontrar un espacio en el que pudiera hablarse de un acuerdo exigido por el interés social pero que no responda a una necesidad razonable de la sociedad. No se antoja fácil, aunque teóricamente podría darse la situación.

La práctica judicial, sin embargo, no parece establecer una distinción nítida entre el supuesto específico del artículo 308.1 de la LSC y el general del artículo 204.1 II de la LSC cuando se trata de la impugnación de un acuerdo de ampliación con exclusión del derecho de suscripción preferente. De hecho, se tiende a colocar los dos presupuestos (la “exigencia del interés social” del artículo 308.1 de la LSC y la “necesidad razonable” de la sociedad del artículo 204.1 II de la LSC) en el mismo plano, casi como si de la misma cosa se tratase.

Puede comprobarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de junio de 2019 (JUR 2019, 190773). Primero, somete el acuerdo de aumento con exclusión del derecho de preferencia al test del artículo 308.1 de la LSC. Su conclusión es que “habiendo acreditado la sociedad demandada la razonabilidad y conveniencia de la supresión del derecho para alcanzar el fin propuesto -incorporación de un nuevo socio- debemos entender que concurre el requisito del interés social, sin que sea obstáculo para ello la existencia de otras medidas alternativas, como alega el Documento 13 recurrente, pero no es óbice a que la escogida por la sociedad sea razonable, adecuada y proporcional a la satisfacción del interés social y finalidad perseguida. Por ello, no se aprecia infracción del artículo 308 LSC”. Como puede verse, no hay referencia a que el acuerdo venga “exigido” por el interés social. La Sentencia habla de razonabilidad, en un lenguaje muy cercano al del artículo 204.1 II de la LSC. Pero luego se refiere a ese concreto caso y analiza si cabría tachar al acuerdo de abusivo. Su valoración es la siguiente: “En el caso que nos ocupa, no apreciamos que los acuerdos impugnados se hayan impuesto con abuso de la mayoría puesto que, como hemos argumentado, responden a una necesidad razonable de la sociedad, la expansión del proyecto empresarial a Madrid y el cumplimiento de una promesa de la sociedad, sin que se aprecie ni un interés propio de la mayoría en obtener un beneficio ilícito ni un detrimento injustificado de los demás socios, en este caso, del socio impugnante que sufre una reducción mínima en su participación social”. Se comprueba, en efecto, que el razonamiento es algo circular y pivota siempre sobre la misma idea: la razonabilidad de la exclusión del derecho de preferencia.