El derecho de separación del socio por cambio del objeto social

Manuel García-Villarrubia.

2019 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 80


1. Introducción

Las causas legales que habilitan el ejercicio del derecho de separación se encuentran recogidas en el artículo 346.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), cuyo apartado a) dispone que “los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social”.

El sistema, como puede comprobarse, toma como punto de partida la existencia de un acuerdo adoptado en junta general cuyo contenido, en el caso analizado, ha de consistir en la decisión de sustituir o modificar sustancialmente el objeto social.

Puede suceder, sin embargo, que la sustitución o modificación del objeto social no vengan precedidas de la adopción de un acuerdo en junta, sino que se haya producido de hecho, es decir, mediante la realización de actividades que no se encuentran comprendidas dentro de la definición del objeto social formulada en los estatutos de la sociedad. En tales situaciones, surge la pregunta de si el socio o socios que no estén de acuerdo con la sustitución o modificación tienen a su disposición mecanismos de reacción y, en concreto, si podrían ejercitar el derecho de separación a que se refiere el artículo 346.1.a) LSC.

2. El derecho de separación por sustitución o modificación del objeto social

Como se acaba de indicar, la separación del socio de una sociedad mercantil se configura como un derecho cuya activación está condicionada a una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la concurrencia de una causa legal de separación. Quiere ello decir, como punto de partida, que no se reconoce al socio un derecho general o genérico a separarse de la sociedad. Ese derecho sólo surge si se da una causa legal (o estatutaria, en caso de haberse establecido en los estatutos -artículo 347 LSC-).

Es importante recordar, en este sentido, que en las distintas modificaciones de la normativa societaria producidas en los últimos años (numerosas en esta materia) la configuración expuesta del derecho de separación por causas legales se ha mantenido en esos términos. Pueden citarse, a estos efectos, por su relevancia en cuanto a las reglas sobre protección de los derechos de los socios, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (la “Ley 25/2011”), la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”) y la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (la “Ley 11/2018”).

De hecho, la redacción actual de la causa legal de separación ahora examinada se introdujo precisamente por la Ley 25/2011, dentro del elenco general de causas legales y sometida, por tanto, a sus presupuestos. Antes, solo se recogía como causa de separación la sustitución del objeto social. La Ley 25/2011 añadió la “modificación sustancial” como causa legal de separación. La Ley 31/2014 no introdujo ningún cambio en la redacción del artículo 346 LSC. Tampoco la Ley 11/2018, que reformó el artículo 348 bis LSC (derecho de separación por no reparto de dividendos), precepto precisamente introducido por la Ley 25/2011.

La jurisprudencia ha realizado pronunciamientos relevantes para determinar en qué casos ha de entenderse que se ha producido una sustitución o una modificación sustancial del objeto social a los efectos del ejercicio del derecho de separación. De singular relevancia son las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 438/2010, de 30 de junio (Roj: STS 3538/2010) y núm. 102/2011, de 10 de marzo (Roj: STS 2033/2011).

La primera se refería a un supuesto de una sociedad limitada en el que se había producido una modificación estatutaria en junta del objeto social y se trataba de determinar si se había llevado a cabo o no una verdadera sustitución del objeto social. Dijo entonces el Tribunal Supremo que “la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta - conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella”.

La segunda resolución, por su parte, examinaba el caso de una sociedad dedicada originariamente a la distribución de energía eléctrica, en la que se había adoptado un acuerdo en junta de modificación de estatutos que, en opinión del socio demandante, había determinado que se pasase de una sociedad industrial dedicada de forma prácticamente exclusiva a esa actividad a convertirse en una sociedad holding o de cartera, mera tenedora de acciones o de participaciones de otras sociedades, lo que había supuesto una sustitución de su objeto social. El Tribunal Supremo, tomando como premisa los razonamientos de la Sentencia de 30 de junio de 2010 antes citada, destaca que “no habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”. De ahí deduce que “en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples ‘inversiones de participación’ en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad”, pero “por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar ‘directamente, la distribución de energía eléctrica’, la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una ‘sustitución de la actividad’ de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la ‘sustitución del objeto’, con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la ‘sociedad isla’, sustituir la ‘explotación directa’ de una actividad industrial por la ‘explotación de acciones y participaciones’ sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital- al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio”.

También cabe citar la Sentencia del núm. 556/2018 (Roj: STS 3466/2018), en este caso relativa a la posible concurrencia de una causa legal de disolución por falta de ejercicio de la actividad que constituía el objeto social de la compañía. Para el Alto Tribunal, “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”. Según esta resolución, “lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social [...] no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos [...], sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social”.

En línea con lo anterior, la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAP B 6979/2015) aclara que “dados los términos del precepto, lo determinante de la modificación contemplada por la norma, no es la importancia cuantitativa de la nueva actividad en los resultados de la compañía, sino su diferencia cualitativa del objeto social primitivo. En tanto que, en su diseño legal, el derecho de separación no surge del ejercicio de una actividad diferente, sino que es previo en cuanto que está vinculado a la mera modificación estatutaria, por lo tanto, teóricamente anterior a su ejercicio”. A esta resolución se hará referencia detenida más adelante.

3. Sustitución o modificación sustancial del objeto social sin acuerdo de junta

Las consideraciones hasta ahora expuestas se han centrado en la referencia general a los términos en que el derecho de separación se encuentra establecido para los casos de sustitución o modificación sustancial del objeto social y a los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si, en efecto, se ha producido o no esa sustitución o modificación.

Del análisis separamos ahora el elemento que resulta capital para resolver la pregunta analizada: ¿cabe el ejercicio del derecho de separación en caso de sustitución o modificación de hecho del objeto social? Para ello, utilizaremos como premisa de partida que, en efecto, se ha producido esa sustitución o modificación sustancial. El elemento diferencial es, así, que no se ha tomado ningún acuerdo en junta para ello. La sustitución o la modificación sustancial se han producido de hecho, o de facto, mediante la realización, por parte de los administradores de la sociedad, de actos o actividades distintas de las comprendidas en el objeto social.

En tales casos, el reconocimiento del derecho de separación tropieza con un obstáculo que resulta de la dicción del artículo 346 LSC. La norma exige que el socio que desee separarse no haya “votado a favor del correspondiente acuerdo” -se entiende que de modificación de los estatutos con el contenido de sustitución o modificación sustancial del objeto social-. Se presupone, por tanto, la existencia de un acuerdo de modificación de los estatutos adoptado en la junta, que no ha contado con el voto favorable del socio que desea separarse. Eso significa, siguiendo el razonamiento, que si no hay acuerdo no surge el derecho de separación.

El argumento no es solo de interpretación literal de la norma. Como se ha explicado, rige en nuestro ordenamiento un régimen de causas legales tasadas de separación, que están establecidas en determinados términos y se sujetan a la concurrencia de requisitos concretos. Uno de ellos es que haya habido un acuerdo en junta y que el socio que pretende separarse no haya votado a favor del acuerdo. El legislador ha tenido múltiples oportunidades para reconocer un derecho de separación del socio por justa causa o por razones distintas de las tasadas legalmente. Ha podido reconocer ese derecho si las causas legales se producen de hecho y no a través de un acuerdo social. Pero no lo ha hecho. Su voluntad ha sido, por tanto, restringir el nacimiento de ese derecho a los casos en que la existencia de la causa de disolución se pone de manifiesto a través de una decisión adoptada en junta que refleja la voluntad social de manera formal y expresa. Adviértase, en este sentido, que el derecho de separación nace del mero hecho de la sustitución o modificación sustancial del objeto social operada a través de un acuerdo de junta, lo que es independiente de que después se realicen o no las nuevas actividades incluidas en el objeto social. Aunque estas no se lleven a cabo, la modificación estatutaria a través de la junta determina el nacimiento del derecho de separación del socio que no votó a favor del acuerdo.

La posición es mantenida por la doctrina mayoritaria, que considera, con diferentes matices en la argumentación, que sólo hay modificación en sentido estricto cuando se decide en junta general. Puede citarse, en este sentido, a Rodríguez Artigas, F.: “El cambio del objeto social”, en Alonso Ureba, A., Esteban Velasco, G., Duque Domínguez, J., García Villaverde, R., Sánchez Calero, F. (coords.), Derecho de sociedades anónimas III. Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital. Obligaciones, Vol. 1, Madrid: Civitas, 1994, p. 169, con todos los que a su vez cita; Emparanza, A.: “Causas legales de separación (art. 346)”, en Rojo-Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid: Civitas, 2011, p. 2473; González Castilla, F.: “Reformas en materia de separación y exclusión de socios”, en Rodríguez Artigas, F., Farrando Miguel, I. y González Castilla, F. (dirs.), Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto-ley 13/2010, Ley 2/2011, Ley 25/2011 y Real Decreto-ley 9/2012), Pamplona: Thomson-Reuters, 2012, pp. 287 y 288 y Vara de Paz, N.: “El derecho de separación del socio en el caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Especial referencia al supuesto de adquisición de participaciones sociales y a los grupos de sociedades”, en RdS, núm. 40/2013, p. 16. Se entiende, así, “que no es infrecuente que las sociedades lleven a cabo un objeto social que no coincida exactamente con el que consagran los estatutos. Las razones de esta falta de sincronización pueden obedecer a que los administradores acostumbren a actuar fuera del marco de actuaciones que marca el objeto social, o incluso a que hayan aprobado esa modificación sin cumplir las formalidades necesarias previstas legalmente. Pues bien, en tales casos, pese a que se tratan de situaciones que representan una cierta sustitución fáctica del objeto social, no reciben el mismo tratamiento que si se trataran de una sustitución del objeto social porque no son equiparables. El carácter tuitivo del derecho de separación se circunscribe a los supuestos en que se produce un reemplazo del objeto social y los socios disconformes con dicho cambio ven modificadas las condiciones societarias de acuerdo a las cuales habían decidido participar en la sociedad. Los ‘cambios fácticos’ del objeto social no suponen su sustitución desde el momento en que puede producirse de igual modo fáctico su reorientación. El cambio o sustitución no se produce con carácter definitivo con lo que no puede reconocerse a los socios un derecho irreversible como lo es el derecho de separación que no tiene vuelta atrás aunque la sociedad, o los administradores, reconsideren su forma de actuar” (Emparanza, A., op. cit., p. 2473). También ha sido la posición sostenida por Alfaro Águila-Real, J. en diversos trabajos: “Conflictos intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada)”, en Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al profesor Justino Duque Domínguez, Valladolid: Universidad de Valladolid, 1998, págs. 89-111; y, más recientemente, “Modificación sustancial de facto del objeto social y derecho de separación”, entrada en el blog Almacén de Derecho de 13 de octubre de 2015 (https://almacendederecho.org/modificacion-sustancial-de-facto-del-objeto-social-y-derecho-de-separacion/) y “Derecho de separación por modificación sustancial o sustitución de facto del objeto social”, entrada en el blog Almacén de Derecho de 24 de septiembre de 2019 (https://almacendederecho.org/derecho-de-separacion-por-modificacion-sustancial-o-sustitucion-de-facto-del-objeto-social/). Conviene recordar, no obstante, que este autor viene defendiendo la existencia de un derecho de denuncia unilateral por justos motivos, especialmente en el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada (y también en el de las sociedades anónimas cerradas).

También puede entenderse que la tesis expuesta es la adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en la Sentencia de 10 de marzo de 2011 indica que “la norma no condiciona el ejercicio del derecho a la efectiva sustitución del objeto con o sin acuerdo -lo que no es objeto de este litigio-, sino a la adopción de determinados acuerdos sociales (en este sentido se pronuncia la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010), al extremo de que la sentencia de 23 de enero de 2006 rechaza que la revocación del acuerdo de sustitución no desactiva el derecho de separación”. Aunque se está hablando de la (ausencia de) incidencia que en el nacimiento del derecho puede tener que efectivamente se desarrolle o no la actividad en que consiste la modificación, se está también diciendo que el ejercicio del derecho está condicionado “a la adopción de determinados acuerdos sociales”.

Siguiendo los razonamientos indicados, en línea de principio la modificación de hecho del objeto social no da lugar a la activación del derecho de separación del socio a que se refiere el artículo 346.1.a) LSC.

Lo anterior no significa que esté exenta de consecuencias la realización de hecho de una actividad no comprendida en el objeto social de tal entidad que determine una situación de sustitución o modificación sustancial de hecho de ese objeto.

Una sociedad ha de desarrollar las actividades comprendidas dentro de su objeto social. Si desea sustituir esas actividades o incluir otras, ha de modificar los estatutos sociales. Es una regla básica del contrato social, que además está destinada a garantizar la seguridad del tráfico jurídico mercantil. Los socios se incorporan a una sociedad que desarrolla una concreta actividad. Y los terceros se relacionan con una sociedad que desarrolla una concreta actividad. El lugar para la identificación de esa actividad está en los estatutos sociales. Por tanto, es una verdadera anomalía que una sociedad lleve a cabo actos no comprendidos en el objeto social, tanto si lo hace de forma puntual como permanente; con carácter residual o en términos tales que realmente se esté ante una sustitución o modificación sustancial de la actividad de la compañía.

Si eso ocurre, los terceros se encuentran protegidos por la previsión del artículo 234.2 LSC, según el cual “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”.

¿Y los socios? ¿Qué pueden hacer si se ha producido una situación de hecho equivalente a una verdadera sustitución o modificación sustancial del objeto social? En tales casos, los socios no quedan huérfanos de mecanismos de reacción. Esos mecanismos son los que de forma ordinaria se ponen a su disposición por el ordenamiento ante actuaciones irregulares de los administradores; en este caso, prima facie, ante actuaciones contrarias a los estatutos. Pueden, así, promover las correspondientes acciones para la exigencia de responsabilidad a los administradores, su propio cese, o impugnar los actos ajenos al objeto social definido en los estatutos (siempre, con el límite respecto de la protección de los terceros de buena fe que resulta del artículo 234 LSC), en el caso de que su realización haya venido precedida por una decisión colegiada del órgano de administración o de la junta (lo que dependerá del tipo de decisión de que se trate).

4. Posible ejercicio del derecho de separación. Referencia a dos casos concretos

Pese a lo expuesto, no deja de haber quienes consideran que los remedios indicados no resultan suficientemente satisfactorios para la protección de los intereses de los socios que no están conformes con la sustitución o modificación de hecho del objeto social y que, por tanto, se hace preciso reconocerles el derecho a separarse de la sociedad. Son diversas las fórmulas que se han utilizado para canalizar esa opción. Por el estudio y tratamiento que hacen de esta cuestión se hará referencia a continuación a dos casos concretos; los resueltos por la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAp B 6979/2015) y por la Sentencia núm. 119/2019, de 14 de junio del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra (Roj: SJM PO 540/2019).

Comencemos por la más reciente y, en particular, por el supuesto de hecho. Se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social, definido en los estatutos, era el siguiente: “A) La explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de los productos. B) la elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital social de otras sociedades”. Según el relato de hechos formulado por la parte actora tal y como aparece consignado en la Sentencia, desde 1998 la sociedad había centrado su actividad de producción y distribución vitivinícola en vinos de producción propia de la D.O. Rías Baixas, a la que estaba adherida. En opinión de la socia demandante, sin embargo, se había producido una modificación de hecho del objeto social porque la sociedad estaba comercializando también vinos que no eran de la D.O. Rías Baixas.

Ante esta situación, la socia minoritaria optó por seguir una estrategia que pasaba por provocar una decisión de la junta general. Así, formuló una solicitud de convocatoria de junta general con el objeto de que se deliberase y votase sobre una modificación de los estatutos cuya finalidad, afirmaba, era la adaptación del objeto social a la realidad de las actividades desarrolladas por la sociedad. En la junta general, la propuesta fue rechazada. Votaron en contra tanto el socio mayoritario (porque consideraba que no había modificación sustancial del objeto social) como la propia minoritaria que formuló la propuesta. Esta última presentó entonces una demanda en la que se interesaba que se declarase la nulidad del acuerdo de rechazo de la propuesta de modificación del objeto social y que se declarase el derecho del demandante a separarse de la sociedad, condenándose en consecuencia a esta al pago del valor razonable de las participaciones del socio actor. Es un camino parecido al que en su día parecía proponer la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su ya antigua Sentencia de 26 de enero de 1998 (Roj: SAP M 669/1998), relativa a la regulación del derecho de separación en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas: “no podemos dar la interpretación extensiva pretendida al art. 147 LSA , pues este artículo regula la defensa de los accionistas ante un acuerdo firme y legalmente adoptado que altera una de las condiciones esenciales (objeto social) por la que una persona entra a formar parte de la sociedad, mientras que si tal modificación se produce de «hecho», dado el interés social y general (orden público mercantil) que existe para que se respeten los términos del objeto social, no sólo para los propios accionistas, sino frente a terceros, dada la vinculación existente entre objeto social y poder de representación (art. 129 LSA), y, desde luego, para la Administración con la finalidad de poder vigilar que se cumpla la normativa específica que se impone a las sociedades que acometen determinadas actividades (bancos, seguros, juego, etc.), tal defensa debe buscarse por los propios medios que concede la Ley de Sociedades Anónimas, máxime cuando nos encontramos ante un accionista, que posee un 25% del capital social y que forma parte del Consejo de Administración, pudiendo promover la acción social de responsabilidad frente a los administradores que vulneran los estatutos (arts. 133 y 134 LSA) si se hubiese causado cualquier daño a la sociedad, y, en todo caso, promover la convocatoria de una junta extraordinaria (art. 100 LSA) para tratar del asunto e impugnar, en su caso, la decisión”. Y más recientemente lo han sugerido también Luceño Oliva, J. L. y Herrera Blanco, R.: “La modificación de facto del objeto social permite al socio separarse”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 916/2016.

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra aborda el caso desde dos planos de análisis. El primero se centra en la impugnabilidad de los denominados acuerdos negativos y sus consecuencias. El segundo, en la posible existencia de derecho de separación en los casos de modificaciones de hecho del objeto social. Con abundante cita de doctrina y jurisprudencia, se hace un exhaustivo y riguroso análisis de los dos problemas. Lo cierto, sin embargo, es que no propone una solución concreta a ninguno de ellos. La demanda es desestimada por una razón esencialmente formal, vinculada a la cuestión relativa a la impugnabilidad de los acuerdos negativos: “nada se pide a fin de que el juzgado se pronuncie en el sentido de tener por adoptado el acuerdo frustrado. El requisito interno de congruencia de la sentencia impide que el órgano judicial se pronuncie en la presente resolución concediendo una tutela jurisdiccional no impetrada: no se ha pedido que, declarada la nulidad del acuerdo negativo impugnado, se considere adoptado el acuerdo de signo contrario […] Por los motivos expuestos, ha de estimarse la impugnación realizada”. También se rechaza la pretensión de reconocimiento del derecho de separación (y la consecuente de condena a la sociedad al pago del valor razonable de las participaciones de la socia actora): “no puede entrar en juego el artículo 346.1.a) TRLSC si no ha tenido lugar la modificación de la cláusula estatutaria referente al objeto social que se propuso en la Junta General Ordinaria […] de entenderse admisible la separación del socio por modificación sustancial de facto del objeto social sería irrelevante la previa impugnación del acuerdo que rechazó la propuesta de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. La impugnación judicial del acuerdo que rechaza aquella propuesta adquiere trascendencia si se estima la impugnación del acuerdo negativo y se entiende procedente que se adopte el acuerdo social de sesgo contrario (el modificativo de la cláusula estatutaria): se generará en esta hipótesis el derecho de separación del artículo 346.1.a) TRLSC por sustitución o modificación sustancial del objeto social”.

¿Se habría reconocido el derecho de separación en el caso de haberse pedido que se hubiera tenido por adoptado el acuerdo de sentido contrario, esto es, la modificación estatutaria propuesta por la parte actora? No parece evidente. De hecho, la propia Sentencia advierte que esa conclusión habría estado condicionada “claro está, a la constatación de la modificación sustancial del objeto social que implica tal modificación estatutaria”. Sí parece, en cambio, que de haberse formulado la pretensión de tener por adoptado el acuerdo rechazado, en caso de entenderse que, en efecto, se trataba de una modificación sustancial del objeto social y habiendo votado el socio demandante en contra del acuerdo, se habría reconocido su derecho de separación.

Con todo, el cauce intentado por el socio minoritario no deja de presentar algunas reservas.

Una de ellas tiene que ver con la cuestión relativa a la impugnabilidad de los denominados acuerdos negativos y a la posibilidad de que se tenga por adoptado el acuerdo rechazado. Acertadamente explica la Sentencia el problema existente en torno a este tipo de acuerdos. La principal objeción ha sido tradicionalmente que los órganos judiciales no pueden, en principio, suplir la voluntad social tras la anulación de un concreto acuerdo. Sólo podrá tenerse por tomado el acuerdo rechazado en los casos en que la estimación de la acción deba tener como efecto automático o necesario que el acuerdo rechazado o de signo contrario deba tenerse por adoptado (por ejemplo, en los casos de proclamación defectuosa del resultado de la votación o de privación ilegítima del derecho de voto con trascendencia suficiente para cambiar el signo de la votación). Ciertamente, se van abriendo camino voces que propugnan una solución más flexible al problema y permiten, más allá de esos supuestos, que se imponga por el órgano judicial un acuerdo determinado con el contenido propuesto por el demandante. Se ha visto esa situación de manera singularmente recurrente en los casos en que, junto a la pretensión de impugnación del acuerdo de no reparto de dividendos, se formula una pretensión de condena a la sociedad a repartir dividendos en unos términos determinados (lo que equivale a la imposición por el juez de un determinado acuerdo de reparto de dividendos, no adoptado por la junta general). Son ejemplo de esa corriente (no mayoritaria, debe decirse) la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 28 de noviembre de 2013 (Roj: SJM M 490/2013), la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 6 de febrero de 2018 (Roj: SJM B 1951/2018) y la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de marzo de 2019 (Roj: SAP C 742/2019).

No parece, sin embargo, que esa solución pudiera llevarse con naturalidad al terreno analizado. En el caso de la existencia de una sustitución o modificación sustancial de hecho del objeto social, lo que se estaría pidiendo al juez con la pretensión de que se tenga por adoptado el acuerdo de modificación estatutaria es una valoración de si la modificación propuesta por el socio minoritario se ajusta fielmente a la realidad de las actividades desarrolladas. Se está aquí ante un terreno especialmente abierto, porque parece evidente que la fórmula de definición del objeto social de una compañía puede admitir infinitas variables, que difícilmente corresponde decidir a un juez. En cambio, de aceptarse el camino indicado sería más correcto y respetuoso con los límites de la función jurisdiccional y la voluntad social formular una pretensión de condena a la sociedad a adaptar sus estatutos a esa realidad, por más que su cumplimiento pudiera producir problemas prácticos en el caso de que la sociedad se resistiese al cumplimiento de la condena o los socios discrepasen de los términos en que se habría de hacer esa adaptación. Como explica el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 436/2014, de 18 de diciembre (Roj: SAP PO 2515/2014): “Si existiesen varias alternativas admisibles desde la perspectiva legal o estatutaria, el juez no podría suplir la voluntad social, pues ‘... no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios’”.

Adicionalmente, en las posiciones de la mayoría y la minoría se advierten también comportamientos poco naturales desde la perspectiva de las obligaciones de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones intrasocietarias. Resultaría, así, que, en el camino señalado, el minoritario estaría proponiendo una modificación de estatutos, pero no para que saliera adelante, sino para poder votar en contra y después impugnar la decisión, pedir que se tuviera por acordada la propuesta y obtener el reconocimiento de su derecho de separación. Frente a ello, la mayoría también votaría en contra, dando carta de naturaleza a una situación de anomalía en la que la sociedad estaría desarrollando, de manera estructural y permanente, actividades ajenas al objeto social, sin realizar la correspondiente adaptación de los estatutos. De hecho, a propósito de esta cuestión hay autores que, como explica el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, consideran que puede llegar a surgir la responsabilidad de los socios que infringen su deber de fidelidad al ejercer su derecho de voto en contra de la adopción de acuerdos que se revelan necesarios (Iribarren Blanco, M.: “La impugnación de los acuerdos negativos de la junta general”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 304/2017, pp. 19 y ss.; y “Más sobre acuerdos negativos y deberes de fidelidad de los socios”, entrada en el blog Almacén de Derecho de 7 de septiembre de 2016 [https://almacendederecho.org/mas-acuerdos-negativos-deberes-fidelidad-los-socios/]). Esta última posibilidad ha de verse, no obstante, con extrema cautela, porque en nuestro ordenamiento rige el principio de libertad de voto.

Finalmente, cabe señalar que el cauce seguido en el caso resuelto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra no estaría al alcance de todos los socios minoritarios. Solo podrían formular la solicitud de convocatoria (o propuesta de complemento, en el caso de junta convocada) y, por tanto, poner en marcha el mecanismo los socios que, individual o conjuntamente, representasen al menos un 5% del capital social (artículos 168 y 172 LSC).

Un camino diferente es el seguido por la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAP B 6979/2015). El caso allí resuelto se refiere a una sociedad cuyo objeto social estatutariamente establecido era la “la adquisición de fincas rústicas o urbanas, la edificación, parcelación y explotación bien por ocupación directa, cesión en arrendamiento (no financiero) o enajenación de terrenos y edificios, en bloque o por pisos, así como naves industriales […]”. Los socios minoritarios consideraban que se había producido una modificación de hecho del objeto social porque la compañía se había dedicado a realizar relevantes inversiones en forma de adquisición de participaciones sociales de otras compañías dedicadas a actividades que no tenían que ver con la actividad inmobiliaria definida en el objeto social. Solicitaron entonces una convocatoria de junta general con el siguiente orden del día: “primero.- adaptación del objeto social a la actividad real que desarrolla la compañía; segundo, modificación del objeto social conforme el acuerdo preferente; tercero, reconocimiento del derecho de separación de los accionistas; y cuarto, distribución de dividendos a los accionistas”. La junta, con el voto de la mayoría, rechazó las propuestas. Los socios minoritarios formularon demanda contra la sociedad. Pero no impugnaron el acuerdo negativo de rechazo de la propuesta ni pidieron que se tuviera por adoptado el de signo contrario. Directamente interesaron que se les reconociese el derecho de separación y pidieron que la sociedad les pagase el valor razonable de sus acciones. Siguieron así un camino como el sugerido entre la doctrina por Sáenz García de Albizu, J. C.: El objeto social en la sociedad anónima, Madrid: Civitas, 1990, p. 324: “teniendo en cuenta la propia naturaleza y los caracteres del derecho de separación, se hace necesario afirmar que, al objeto de evitar su vulneración por vía indirecta, el citado derecho podrá ser ejercitado incluso cuando la modificación se haya producido por vía de hecho; en cuanto al modo de articular el ejercicio del referido derecho, parece lógico pensar que a tal objeto será necesaria una resolución judicial en la que se reconozca que se ha producido una modificación que, por sus características, lleva aparejada el derecho de separación y que, por lo tanto, habilite al socio reclamante para hacer uso del mismo”.

La Audiencia Provincial de Barcelona comienza destacando, en línea con el pensamiento mayoritario en doctrina y jurisprudencia, que “El precepto comienza refiriéndose a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, por lo que el reconocimiento de este derecho presupone, a nuestro juicio claramente, la existencia de un acuerdo de sustitución o de modificación del acuerdo social. Por lo tanto, entendemos que, en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC”. Pero afirma a continuación que, al margen de los remedios generales, no se puede descartar que para solucionar la situación sea preciso acudir “a otras instituciones generales como el abuso de derecho o el fraude de ley”. De ahí que poco después indique que “la cuestión decisiva de este pleito estriba en si la modificación de hecho del objeto social, es decir, sin acuerdo estatuario de adaptación de los estatutos, implican un abuso de derecho o un fraude de Ley”.

A partir de ese momento, la Audiencia Provincial de Barcelona prescinde del dato de si se ha dado o no un acuerdo de modificación estatutaria y centra su análisis en el comportamiento de los socios. Considera, así que los socios mayoritarios, con su conducta, en particular con su voto en contra de la aprobación de la modificación estatutaria propuesta por los minoritarios, pusieron de manifiesto su voluntad de que la sociedad realizase actividades fuera de los límites del objeto social, pero sin modificar los estatutos, de forma que los socios disidentes no pudieran ejercitar el derecho de separación. Por esta razón entiende que, aunque los socios pueden votar libremente según sus propios intereses, “es dudoso que la Ley reconozca a los socios el derecho de votar en contra de los estatutos, autorizando actividades que, como hemos dicho, se encuentran fuera de las actividades permitidas en el objeto social”. Y considera que lo abusivo en este caso es “la omisión de la mayoría de los socios de modificar los estatutos e incluir las actividades que expresamente han aceptado desarrollar”.

Por tanto, según el planteamiento de esta Sentencia, para que en el caso analizado el socio pueda ejercitar el derecho de separación, no es preciso que impugne el acuerdo de rechazo de su propuesta de modificación de los estatutos y pida que se tenga por adoptado el acuerdo de signo contrario (es decir, que se tengan por modificados los estatutos en los términos propuestos por el socio minoritario). El derecho se puede reconocer judicialmente de forma directa, siempre, eso sí, que se constate que se ha dado una situación de abuso de la mayoría y fraude de ley.

Esta solución puede ser más limpia que la propuesta por el demandante en el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 14 de junio de 2019, aunque también es cierto que, como acertadamente apunta Alfaro Águila-Real, J. (“Modificación...”, op. cit. p. 4) “el caso encaja así, mucho más limpiamente que en los supuestos de derecho de separación por sustitución del objeto social, en la denuncia unilateral por justos motivos”. Permite también una solución para los socios que no reúnan un 5% del capital social. Para estos, aunque no podrán pedir una convocatoria de la junta (o su complemento) al objeto de proponer la modificación estatutaria, puede ser suficiente con constatar que, a través de otros medios (por ejemplo, requerimientos al órgano de administración para que cese en la realización de las actividades ajenas al objeto social, propuesta de cese de los administradores en junta), han hecho todo lo posible por intentar que la sociedad regularice la situación.

Con todo, se impone necesariamente un mandato de cautela en la utilización de esta vía. Acabamos así con una consideración que se formulaba al principio de este comentario. No puede olvidarse que el designio del legislador ha sido reservar el ejercicio del derecho de separación a la concurrencia de determinadas causas legales tasadas y a la existencia de determinados presupuestos, uno de los cuales es que se tome un acuerdo en junta general con uno de los contenidos listados en el artículo 346 LSC. La aplicación de excepciones a este régimen mediante el recurso a instituciones como el abuso de derecho y el fraude de ley ha de ser, como resulta de la propia naturaleza de esas figuras, verdaderamente excepcional y condicionada a la efectiva acreditación de la concurrencia de los presupuestos establecidos legal y jurisprudencialmente.

No es posible, en este momento, establecer una relación exhaustiva de los posibles elementos que se han de dar para entender que, en una sociedad que realiza actividades no comprendidas en su objeto social, realmente se está ante una situación irregular en la que la sociedad, a través de la mayoría, se resiste a adoptar un acuerdo de modificación de estatutos para adaptarlos a la realidad con el objetivo de evitar que los socios puedan ejercitar su derecho de separación. Pero sí cabe establecer alguna pauta orientadora. En primer lugar, es imprescindible que se esté ante una situación de auténtica sustitución o modificación sustancial del objeto social y, además, que tenga carácter estructural y permanente, no meramente coyuntural o puntual. También habrá que asegurarse de que la mayoría verdaderamente persigue evitar que el socio minoritario se pueda separar para así eludir el pago del valor razonable de su participación en la compañía. Y cabe asimismo exigir que el socio que desee separarse haya agotado razonablemente todos los medios a su alcance para conseguir que la situación se regularice. En este punto, su comportamiento previo será decisivo, de manera que no será fácilmente justificable su deseo de separarse si ha consentido durante largo tiempo esa situación. Como antes se ha expuesto, el socio minoritario está también sometido a las exigencias de la lealtad y la buena fe en el ejercicio de sus derechos. También se pueden producir situaciones de abuso de la minoría. Tal puede ser el caso del socio minoritario que con su comportamiento ha dado su conformidad a la sustitución o modificación de hecho del objeto social y que, con el solo propósito de separarse y recibir el valor de su participación, idea una estrategia dirigida a provocar un escenario artificial de pronunciamiento de la junta en el que pueda no votar a favor para así afirmar el nacimiento en su esfera del derecho de separación. El derecho de separación no está concebido para dar amparo a esas situaciones.