La posible rescisión de operaciones de ampliación de capital

Manuel García-Villarrubia.

2020 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 81


1. Introducción

Normativa concursal y societaria. Siempre que nos asomamos a sus relaciones lo hacemos con la misma sensación de frustración; con la casi certeza de que el problema planteado será de difícil resolución en el estado actual de la regulación de ambas materias.

El tema que ahora se aborda no es una excepción.

Es preciso comenzar con la identificación del supuesto de hecho, dentro del amplio conjunto de operaciones societarias cuya rescisión concursal puede contemplarse. Se está haciendo referencia a un acuerdo de ampliación de capital tomado en la junta general de una sociedad de la que el deudor concursado es socio. No es, por tanto, un acuerdo de ampliación de capital adoptado por una compañía en concurso, sino de un acuerdo adoptado por una sociedad diferente.

En ese supuesto, se pueden distinguir tres sucesivos niveles de análisis. En el primero, se trata de determinar el posible objeto de la acción rescisoria. En el segundo, de establecer en qué casos podrá prosperar la acción. En el tercero, de determinar los efectos de la rescisión.

2. Objeto de la acción rescisoria

Según el artículo 71.1 de la Ley Concursal (“LC”), una vez declarado el concurso serán rescindibles los actos de disposición patrimonial realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. El concepto de “acto de disposición” se ha venido entendiendo en términos amplios y se identifica con cualquier conducta del deudor que comporte la disposición, renuncia o pérdida de un derecho de contenido patrimonial que pueda frustrar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores. Comprende, por tanto, cualquier tipo de obligación, la realización de pagos y extinción de obligaciones, mediante cualquier negocio u operación jurídica.

En el caso ahora considerado, caben distintas posibilidades en cuanto a la identificación del acto de disposición del concursado susceptible de rescisión; las principales, en secuencia temporal, el voto emitido por el concursado en la junta general en la que se adoptó el acuerdo de ampliación, la propia ampliación de capital o la posterior suscripción de las acciones o participaciones resultantes de la ampliación.

Entre esas alternativas, parece razonable optar, en principio, por establecer el posible objeto de la acción en el negocio jurídico de suscripción o adquisición de participaciones o acciones emitidas como consecuencia de la ampliación de capital. En tales casos, el acto de disposición del concursado es el negocio jurídico en virtud del cual se convirtió en propietario de las acciones o participaciones emitidas en la ampliación de capital, a cambio de la correspondiente contraprestación, en forma de aportaciones dinerarias o no dinerarias (incluida la compensación de créditos, como después se verá). Así resulta del juego conjunto de los artículos 304 a 312 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), que integran la Sección 3ª (“La ejecución del acuerdo de aumento”) del Capítulo II del Título VIII. Como ha dicho Alfaro Águila-Real, J., “El contrato de suscripción de un aumento de capital”, en Almacén de Derecho, entrada de 22 de septiembre de 2017 (https://almacendederecho.org/contrato-suscripcion-aumento-capital/), “el aumento produce los efectos que le son propios desde que el acuerdo es ejecutado, esto es, desde que se celebran los contratos que tienen por objeto la asunción o suscripción de las acciones por parte de la sociedad y los nuevos socios”. En palabras de Fachal Noguer, N., Las interferencias del Derecho concursal en la regulación societaria. Capitalización de créditos, grupos de sociedades y rescisión de operaciones, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, p. 102, en relación con los casos de ampliación de capital por compensación de créditos pero íntegramente trasladables a todos los demás supuestos, “este contrato se configura como un contrato bilateral y sinalagmático, que se perfecciona con la suscripción, la cual faculta al socio para el ejercicio de sus derechos de socio desde que se complete la suscripción”. No coincide exactamente con este planteamiento Massaguer, J., “La rescisión concursal. Aspectos sustantivos”, en Veiga Copo, A. B. y Sebastián Quetglás, R. (dirs.), Problemas actuales del concurso de acreedores, Navarra, Aranzadi, 2014, p.188, quien se refiere, dentro de los “actos sujetos a la rescisión concursal” a la “aportación de bienes o derechos tras la suscripción de un aumento de capital”, como actos de ejecución de contratos y negocios previos.

En cualquier caso, no puede ser objeto de la acción de rescisión el propio acuerdo de aumento de capital. La razón, sencilla, es que no se trata de un acto de disposición realizado por el concursado, sino por un tercero, la sociedad de la que el concursado es socio. Otra cosa es que la rescisión del negocio de suscripción de acciones o participaciones pueda producir efectos, de forma directa o indirecta, en el aumento de capital, cuestión que se abordará más adelante en este comentario. Y otra cosa es también que el acuerdo de aumento de capital pueda ser objeto de impugnación a través del procedimiento y por los motivos regulados en los artículos 204 y ss. LSC.

La práctica judicial, por su parte, viene identificando con cierta normalidad el negocio jurídico de suscripción de acciones o participaciones como el objeto de la acción rescisoria en estos casos. Pueden citarse algunos ejemplos. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 7 de mayo de 2019 (Roj: SJM M 1123/2019) destaca que “lo atacado de ineficacia en el presente incidente es la suscripción de participaciones por la concursada […] respecto de la ampliación de capital”, sin que se discuta la validez del propio acuerdo de aumento de capital de la sociedad vinculada. La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Toledo de 28 de abril de 2016 (Roj: SJPI 433/2016) considera que “no se puede reintegrar o rescindir el acuerdo de aumento de capital social […] ya que dicha mercantil es un tercero no concursado, por lo que no concurre en la misma el requisito subjetivo de rescindibilidad de actos de disposición patrimonial del concursado. Por otro lado, podría entenderse rescindible el acto de suscripción de nuevas participaciones o el pago de las mismas”. La Sentencia del mismo Juzgado de 6 de mayo de 2019 (Roj: SJPII 89/2019) se refiere a un caso en el que la acción rescisoria se dirigía contra el “negocio jurídico de suscripción y desembolso de participaciones sociales por la mercantil concursada en la ampliación de capital” de otra sociedad. Lo mismo ocurre con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de febrero de 2008 (Roj: SAP A 707/2008) y con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 2 de octubre de 2014 (Roj: SAP CC 604/2014), en la que se identifica el objeto de la acción como “la suscripción de […] capital con compensación de créditos” como “contrato sinalagmático de naturaleza onerosa y dispositiva”. Y también cabe citar la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de noviembre de 2017 (Roj: SAP V 4418/2017), relativa a un supuesto en el que el petitum de la demanda se interesaba “la rescisión del aumento de capital suscrito”. La Audiencia matiza que “lo que se rescinde es la suscripción llevada a cabo por la concursada”, no la propia ampliación de capital.

En cambio, las Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de noviembre y 12 de diciembre de 2016 (Roj: SAP M 17198/2016) versan sobre dos casos en los que en primera instancia se había estimado una acción formulada “con el fin de obtener la rescisión de la operación de ampliación de capital” de una entidad suscrita por dos cónyuges declarados en concurso “mediante la aportación de determinados inmuebles de titularidad ganancial en calidad de aportación no dineraria”. Como puede verse, parece que el objeto de la acción es la propia ampliación de capital, pero lo cierto es que de esas resoluciones parece desprenderse que no se discutió si el objeto de la acción era la ampliación de capital o la suscripción de las participaciones por los concursados. 

Cabe, en este punto, preguntarse si podría ser objeto de la acción rescisoria el ejercicio mismo del derecho de voto en la junta de la sociedad en la que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. El planteamiento de esta cuestión sólo tiene sentido en los casos en que la emisión del voto (en el sentido que sea) o la falta de ejercicio del derecho de voto del después concursado haya sido decisiva en la formación de la mayoría determinante de la adopción o rechazo del acuerdo de aumento de capital. 

El problema se aborda en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 30 de noviembre de 2009 (Roj: SJM M 95/2009). Se analiza si la acción rescisoria concursal es el remedio adecuado para privar de eficacia a la emisión del voto por la sociedad concursada que permitió la adopción de un aumento de capital en otra sociedad en la que ostentaba una participación mayoritaria. La concursada no concurrió al aumento de capital, que fue suscrito por otra compañía, lo que produjo la dilución de esa participación. Para el Juzgado la emisión del voto en sentido favorable a la propuesta de aumento de capital no puede ser calificada como un acto perjudicial de disposición patrimonial a los efectos del artículo 71 LC. Según el Juzgado, “difícilmente puede decirse que el voto favorable a una ampliación de capital supusiera un menoscabo patrimonial para la concursada […] Mientras que, en términos teóricos, podría plantearse sin lugar a dudas la rescisión de aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio de una sociedad por parte del deudor en concurso, incluyendo la compensación de créditos existentes contra dicha sociedad; debemos considerar que el mero voto favorable a una ampliación de capital en una sociedad de la que es accionista la concursada, no concurriendo esta última a la ampliación, resulta absolutamente inocuo para el patrimonio de la concursada”. Pero en estos razonamientos no se deja clara una posición contraria a la posibilidad teórica de que el ejercicio del derecho de voto pueda ser susceptible de rescisión. Incluso parece que, en determinados supuestos distintos del analizado, podría reconocerse trascendencia patrimonial a ese acto y, por tanto, llegar a admitirse que la acción rescisoria se dirija contra el acto mismo de ejercicio del derecho de voto.

Por su parte, entre la doctrina, para Fachal Noguer, N., op. cit., pp. 98 y 99, que cita la anterior resolución, “no parece que la acción rescisoria concursal sea el cauce procesal correcto para privar de eficacia a la emisión del voto [...] que coadyuvó a que el aumento de capital fuese aprobado en Junta General”, porque entiende que ha de quedar “descartado que la emisión del voto en la Junta General pueda calificarse como acto de disposición patrimonial”.

A los distintos argumentos utilizados para sostener esta posición puede añadirse que el derecho de voto, en la clasificación clásica de los derechos de los socios, es un derecho de los llamados de naturaleza política, frente a los denominados derechos económicos. No parece, por tanto, fácil reconocer al ejercicio del derecho de voto la dimensión de acto de disposición patrimonial susceptible de ser objeto de una acción rescisoria concursal. Con carácter general, el ejercicio (o la falta de ejercicio) del derecho de voto respecto la propuesta de acuerdo de aumento de capital sólo incide de forma directa en la formación de las mayorías necesarias para la adopción o rechazo del acuerdo de aumento de capital, que no es un acto jurídico del concursado sino de un tercero. Bien podría suceder que el concursado votase a favor del aumento, pero después no ejercitase su derecho de preferencia y no concurriese al aumento. Se hace preciso, por tanto, distinguir entre el ejercicio del derecho de voto y el negocio jurídico de adquisición de acciones o participaciones, que encaja de forma más natural en la categoría de acto de disposición patrimonial del deudor concursado. No quiere ello decir que el ejercicio del derecho de voto sea absolutamente intrascendente en el procedimiento concursal. Podrá tener relevancia en otros aspectos o fases, como podría ser en la calificación del concurso, diferentes de las acciones rescisorias concursales de los artículos 71 y ss LC. Con todo, no puede por completo descartarse que pudiera haber casos en los que al ejercicio del derecho de voto pudiera darse la consideración de acto de disposición de naturaleza patrimonial, como puede desprenderse de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 30 de noviembre de 2009 antes citada. Se trataría de situaciones en que la incidencia sobre el patrimonio del concursado sería de naturaleza indirecta, en la medida en que el sentido del voto, con su influencia en la adopción del aumento de capital, pudiera afectar al valor de la participación del deudor en el capital social y, por tanto, a un activo integrado en el patrimonio del deudor.

Finalmente, en relación con lo anterior, se ha suscitado también la cuestión de si la acción rescisoria podría dirigirse contra la falta de ejercicio por el concursado de su derecho de preferencia en el aumento de capital.

La respuesta a esa pregunta exige, a su vez, analizar si los denominados comportamientos pasivos u omisivos pueden o no ser objeto de rescisión. Sancho Gargallo, I., La rescisión concursal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 83, se abre a esa posibilidad: “aunque el término ‘actos de disposición’ se refiera expresamente a una conducta activa, no debemos excluir los comportamientos pasivos que conlleven la pérdida de un activo patrimonial o de la expectativa legítima de adquirirlo, como es la renuncia tácita al ejercicio de un derecho o de una reclamación frente a un tercero, o la falta de aceptación de una herencia o una donación. No existe una imposibilidad lógica y jurídica de la rescisión de comportamientos negativos y se aprecia la conveniencia, en algunos casos, de permitirla”. En la misma línea puede citarse a Nieto Delgado, C., “La rescisión de los actos sustantivos del deudor”, en Beltrán Sánchez, E. y Sanjuán Muñoz, E. (dirs.), La reintegración de la masa. Congreso de Antequera. IV Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. VII Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía. 19 a 21 de abril de 2012, Pamplona, Civitas, 2012, pp. 96 y ss.; y a León Sanz, F. J., “Artículo 71. Acciones de reintegración”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, p. 1305. En contra, en cambio, se pronuncian, entre otros,
Aznar Giner, E., La acción rescisoria concursal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012 (3ª ed.), p. 12 y Silvetti, E., “Artículo 71. Acciones de reintegración”, en Cordón Moreno, F. (dir.), Comentarios a la Ley Concursal, Tomo I, Navarra, Aranzadi, 2010, pp. 795-818.

A favor de esa posibilidad parece además decantarse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 30 de noviembre de 2009, cuando se refiere a que la acción no se articulaba contra la “actitud omisiva […] consistente en no concurrir a la referida ampliación de capital”. Aunque advierte que ello habría suscitado la “espinosa cuestión de si en el Derecho español las omisiones perjudiciales para la masa activa pueden o no ser objeto de impugnación a través de las acciones concursales de reintegración”, no se muestra contraria a ese planteamiento.

Por tanto, si se parte de la posición favorable indicada, parece que no debería haber impedimento teórico a que la acción rescisoria se dirija contra la decisión del concursado de no concurrir a una ampliación de capital y, en consecuencia, no ejercitar el derecho de preferencia que legalmente le correspondía en razón de su participación en el capital social. Se trataría de un acto equivalente a una renuncia tácita al ejercicio de un derecho.

La solución, sin embargo, dista de ser clara. La concurrencia o no a una ampliación de capital en ejercicio del derecho de preferencia se encuentra muy cerca de lo que se denominan decisiones de negocio, en relación con las cuales es clave la conocida regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, formulada en estos términos en el artículo 226 LSC: “En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”. Y no conviene olvidar tampoco que los autores vienen entendiendo que “de la impugnación quedan excluidos los actos meramente fácticos, así como las obligaciones de trabajo personal del deudor no remuneradas o la renuncia al ofrecimiento de una ganancia o a una oportunidad de negocio” (León Sanz, F. J., op. cit., p. 1306).

3. Causas o motivos de rescisión del negocio de suscripción

Una vez establecido qué puede ser objeto de la acción rescisoria concursal, el siguiente nivel de examen ha de centrarse en determinar en qué casos esa acción podrá prosperar y, en consecuencia, rescindirse el negocio jurídico de adquisición de acciones o participaciones como consecuencia del aumento de capital.

El punto de partida ha de situarse en la regulación general contenida en la Ley Concursal. Son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa. La clave, por tanto, está en la calificación del acto como perjudicial, en la noción de perjuicio acuñada por la jurisprudencia como “sacrificio patrimonial injustificado”·y según el sistema de cláusula general y presunciones de perjuicio del artículo 71 LC. 

Desde esta perspectiva, independientemente del juego que sobre la carga de la prueba resulte de las presunciones indicadas (singularmente en el caso de operaciones con personas especialmente relacionadas), en línea de principio y en términos generales la determinación de si el negocio de adquisición de acciones o participaciones fue o no perjudicial para la masa activa pasará por realizar una comparación entre el valor de la contraprestación percibida por el concursado (las acciones o participaciones suscritas en la ampliación de capital) y el valor de la aportación realizada por el concursado para realizar esa suscripción. En términos más amplios, como se hace en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 30 de noviembre de 2009, el juicio de comparación puede hacerse entre la situación patrimonial del deudor concursado antes de la ampliación de capital y la situación resultante de esa ampliación y de la suscripción por el deudor de las acciones o participaciones que le hubieran correspondido.

Habrá, por tanto, que atender a las circunstancias concurrentes en cada concreto caso y, en particular, al diseño de la concreta operación societaria, cuyos términos pueden ser muy variados.

Con todo, cabe identificar dos grupos de casos en los que se ha centrado la atención de la práctica judicial y la doctrina, por la frecuencia con que respecto de ellos se ha suscitado el ejercicio de acciones rescisorias concursales. Uno es el de aumentos de capital por aportaciones no dinerarias a través de los cuales se produce la transmisión de activos, singularmente inmobiliarios, del concursado a otra sociedad, muchas veces integrante del mismo grupo de sociedades. Otro es el de aumentos de capital por compensación de créditos, en diferentes modalidades, como puede ser aquella en la que con este recurso el concursado capitaliza sus créditos frente a un tercero, también muchas veces relacionado con el propio concursado. 

Respecto del primer grupo de casos, León Sanz, F. J., “La rescisión de las operaciones societarias”, en Beltrán Sánchez, E. y Sanjuán Muñoz, E. (dirs.), La reintegración de la masa. Congreso de Antequera. IV Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. VII Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía. 19 a 21 de abril de 2012, Pamplona, Civitas, 2012, p. 184, alerta de las operaciones consistentes “en realizar aportaciones no dinerarias a otras sociedades controladas por los socios con el fin de poner al abrigo de los acreedores los bienes transmitidos en caso de concurso; una vez aportados, los bienes se pueden transmitir a un tercero o mantenerlos en la sociedad que los ha adquirido”.

Respecto de los segundos, Fachal Noguer, N., op. cit., pp. 94 y 95, advierte, respecto de un caso concreto (aumento de capital de la filial para compensación y capitalización de los créditos de la matriz), que “se perciben con claridad los riesgos inherentes a este tipo de operación, que podría ser artificiosamente utilizada para obtener o reforzar la posición de control de los mayoritarios -previa concesión por estos de financiación destinada a su ulterior
capitalización-, y con ello dar lugar a la dilución del resto de socios, que verían reducida su participación en el capital social
”.

La práctica judicial está bien nutrida de ejemplos en los que, en aplicación de los criterios generales recién expuestos, se estima o desestima la acción de rescisión contra la suscripción de una ampliación de capital en los grupos de casos indicados. Bastará con traer algunos a título ilustrativo, todos ellos tomados de resoluciones antes citadas.

Así, en un caso de aportación de inmuebles, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de febrero de 2008 afirma que “para comprobar la concurrencia del presupuesto objetivo para la masa activa deberá compararse [...] el valor de los bienes dispuestos por la concursada (cinco fincas aportadas como contravalor de las participaciones sociales suscritas) y el valor de la contraprestación recibida (105.000 participaciones [...]), de tal manera que existirá perjuicio si el valor de lo recibido es inferior al valor de las cinco fincas aportadas por la concursada”. En ese supuesto, se confirma la estimación de la acción rescisoria porque “evidentemente, la contraprestación recibida es de un valor muy inferior al de los bienes que se aportaron”. Una situación parecida se dio en las Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de noviembre y 12 de diciembre de 2016. En ellas se concluye la existencia de perjuicio carente de justificación porque “el deudor, en lugar de obtener liquidez inmediata con la venta de bienes o de algunos de ellos (o su explotación, ya que se trataba de dos apartamentos y un trastero) sustituye los mismos por la participación en una sociedad controlada por un familiar, de la que no consta obtenga dividendos, y se convierte en arrendatario de los mismos bienes que aporta a la sociedad, incrementando sus deudas, es decir, integra en su patrimonio bienes de difícil o imposible realización y asume nuevas deudas por disponer de unos bienes por los que con anterioridad no tenía que satisfacer nada”. En cambio, la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Toledo de 28 de abril de 2016 entiende que “a falta de otras argumentaciones y pruebas, podemos concluir que la suscripción y desembolso de las participaciones derivadas del aumento de capital social […] no ha supuesto perjuicio patrimonial alguno […], ya que consta o deben constar en el activo del concurso las correspondientes participaciones sociales, ni se ha alterado la par conditio creditorum”.

En casos de acuerdos de ampliación de créditos por compensación de créditos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 2 de octubre de 2014 considera que hay perjuicio porque “no existe prueba que justifique un valor tan alto para dichas nuevas participaciones, a la que se suma la prima de emisión, también injustificadamente elevada. Por otro lado, la reducción de pasivo que pretende compensar el acto no tiene justificación pues los derechos de crédito a favor de la concursada tendrían consideración relevante en el activo, en beneficio de otros acreedores, mientras que el crédito de las empresas del grupo tenía carácter subordinado y no perjudicaría el derecho de cobro de los acreedores que tuviere mejor condición”. La misma conclusión se alcanza en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 7 de mayo de 2019, al considerarse acreditado el diseño “por la concursada y sus sociedades vinculadas [de] una estrategia de dación en pago para la reducción de las cantidades adeudadas a dichas entidades del grupo o de modo recíproco, sacando del balance de la concursada aquellos créditos a favor de sociedades de grupo o recíprocas entre ellas, con claro perjuicio para los restantes acreedores”, a lo que debe añadirse que “las adquisiciones de capital mediante la entrega de sus derechos de crédito suponen una merma de su capacidad de pago y de liquidez al convertir un derecho de cobro líquido, vencido y exigible en un participación social minoritaria y no significativa [-pero superior al 10%-], carente de la más mínima liquidez en sociedad vinculada sin actividad alguna”.

Finalmente, en cuanto se refiere a la decisión del deudor de no concurrir a la ampliación de capital, cabe recordar que la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 30 de noviembre de 2009 hace una valoración en términos globales de la situación del deudor antes y después de esa decisión y concluye que esa decisión no fue perjudicial para la masa activa. Para el Juzgado, no puede calificarse como perjuicio patrimonial el efecto de dilución ni la pérdida de derechos políticos inherentes a esa dilución derivada de la no concurrencia a la ampliación de capital, porque se trataba “de una decisión perfectamente justificada ante la situación preconcursal de debilidad financiera [...] Téngase en cuenta, además, que la opción de mantenerse al margen de la ampliación de capital era la única alternativa que permitía a la concursada no asumir nuevas obligaciones económicas (en caso de concurrencia a la ampliación de capital con aportación de efectivo) ni perder derechos de crédito de los que era titular (de haberse procedido al canje de los préstamos por capital), lo cual no sólo no habría mejorado su situación financiera patrimonial sino que la habrían empeorado considerablemente, sin ninguna ventaja apreciable para sus acreedores”. En esta argumentación se puede ver la dificultad de encajar estos supuestos dentro de las acciones rescisorias concursales. El lenguaje utilizado, frente al que es propio de este tipo de acciones, centrado en la determinación de la existencia o no de perjuicio a la masa activa, se acerca más a una valoración de la oportunidad de una decisión de negocio de no realizar una inversión, en los términos antes indicados respecto de la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial contenida en el artículo 226 LSC.

4. Efectos de la rescisión

Es bien conocida la dificultad práctica que entraña deshacer los efectos de una operación societaria, sobre todo si a esa operación han seguido otras en el tiempo o se han producido actos que hayan afectado a las relaciones del deudor concursado con terceros. Esa dificultad está muy relacionada con la posición final del propio Tribunal Supremo en cuanto a la irrescindibilidad de las modificaciones estructurales traslativas (Sentencia de 21 de noviembre de 2016
-Roj: STS 5136/2016-).

En el caso ahora analizado, de nuevo, debe partirse de la regla general establecida en el artículo 73 LC. Las principales consecuencias naturales de la estimación de la acción rescisoria concursal son la ineficacia del acto impugnado y la condena a la restitución de sus prestaciones, con sus frutos e intereses (apartado 1). Si no pudiera procederse a la restitución in natura por las razones indicadas en el apartado 2, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor de los bienes y derechos salidos del patrimonio del concursado.

La aplicación de esa regla general al supuesto ahora analizado exige la realización de una labor de adaptación a las particulares circunstancias de una operación societaria consistente en un aumento de capital, en función, además, de sus concretos términos.

Así lo entiende entre la doctrina León Sanz, F. J., op. cit., pp. 194 y 195, cuando propone no realizar una equiparación del tenor literal de los efectos de la rescisión a la nulidad, que pudiera llevar a un resultado similar al del planteamiento tradicional de la nulidad. Considera, así, que en el caso de aumentos de capital con aportaciones no dinerarias, “la rescisión tiene como consecuencia que la sociedad beneficiaria de la aportación entregue el bien aportado para que se integre en la masa activa del aportante” y, en cuanto se refiere al deudor, “en rigor, se debería considerar más bien que la concursada no puede cumplir con la obligación de aportación y, en consecuencia, la sociedad beneficiaria de la aportación rescindida habría de proceder a la correspondiente amortización de las acciones o participaciones y a la consiguiente reducción del capital social”. En los mismos términos se pronuncia Massaguer, J., op. cit., p. 218.

Si el bien aportado (normalmente inmueble) ha sido transmitido a un tercero y se dan las condiciones del artículo 73.2 LC, entrará en juego la regla subsidiaria de restitución por equivalente. Esta solución fue la adoptada en el caso resuelto por la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de noviembre de 2017 (aunque la transmisión se había producido mediante adjudicación en un procedimiento judicial): “el bien ha salido del patrimonio del deudor, quien no puede proceder a reintegrarlo a la masa por pertenecer a un tercero [...] lo que se traduce en la condena [...] a la entrega del valor que tuviera la finca cuando salió del patrimonio del deudor concursado”.

Si se está ante un aumento de capital por compensación de créditos, la consecuencia de la estimación de la acción rescisoria será el retorno del derecho de crédito compensado a la masa activa del concursado. Así lo establece la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 7 de mayo de 2019.

La aparente claridad de las ideas anteriores no debe, sin embargo, llevar a engaño. La determinación precisa de los efectos de la rescisión no deja de plantear otras cuestiones abiertas a la discusión, como resulta de la propia naturaleza de las operaciones societarias y sus consecuencias.

Se acaba de indicar que la solución propuesta por la doctrina para determinar los efectos de la rescisión en cuanto se refiere a las participaciones o acciones suscritas por el concursado es su amortización y la consiguiente reducción de capital. Ello, en primer lugar, significa que habrán de adoptarse los correspondientes acuerdos por la sociedad cuyo capital se aumentó, sociedad que normalmente no habrá sido parte en el procedimiento incidental previo, lo que puede acarrear no pocos problemas procesales si esa sociedad se resiste. Además, en último término, podría entenderse que quedaría materialmente incompleto el aumento de capital acordado. Pero resulta que no en todos casos cabe realizar un aumento de capital de manera incompleta. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando el aumento del capital social no se haya desembolsado íntegramente dentro del plazo fijado al efecto, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto (artículo 310.1 LSC). En las sociedades anónimas, cuando el aumento del capital no se haya suscrito íntegramente dentro del plazo fijado para la suscripción, el capital sólo se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad (artículo 311.1 LSC). ¿Cabría entender que se está ante una situación de aumento incompleto por razones sobrevenidas y que, según el tipo social y las condiciones del aumento, este en último término podría quedar sin efecto? No parece que ese debiera ser el desenlace. Como ha establecido el Tribunal Supremo, la acción rescisoria es una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016, antes citada). Por tanto, la suscripción de las acciones o participaciones en la ampliación de capital es un acto válido, al que después se priva de eficacia por esos efectos perjudiciales sobre los acreedores. A la hora de establecer las consecuencias de la rescisión, no se trata de que se haya producido un aumento incompleto en los términos de los artículos 310 y 311 LSC. El aumento de capital, si es el caso, se suscribió íntegramente en su momento (o de manera incompleta, pero válida, en las sociedades limitadas si no se previó lo contrario en el propio acuerdo, o en las sociedades anónimas si se contempló expresamente la posibilidad del acuerdo incompleto). Y tras la estimación de la acción rescisoria lo que procederá es que la situación se reajuste mediante la amortización de las acciones o participaciones suscritas por el deudor y la correspondiente reducción del capital. El efecto práctico puede ser equivalente al de un aumento incompleto, pero no se trata propiamente de un aumento incompleto contrario a la Ley, porque no lo fue en origen. Hay además que tener en cuenta que la labor de determinación de las consecuencias de la rescisión de una operación societaria debe realizarse bajo la inspiración de los principios de la seguridad y protección del tráfico jurídico mercantil y de los derechos e intereses de la sociedad, los socios y los demás sujetos que se relacionan con la sociedad.

Finalmente, la cuestión analizada se torna especialmente complicada cuando se hace referencia a la posible rescindibilidad concursal de la falta de ejercicio del derecho de preferencia o, si se quiere utilizar otra expresión, de la decisión del deudor de no concurrir a la ampliación de capital. La principal dificultad es la propia de la determinación de las consecuencias de la rescisión de un acto negativo. Como dice Nieto, C., op. cit., p. 96, “es indudable que, en una primera aproximación al problema de la reintegración de las omisiones, su mera admisión puede suscitar reparos en el orden estrictamente lógico. Si el deudor no realizó una determinada conducta, ¿se pretende a través de la acción de reintegración que se tenga la misma por realizada? ¿Cómo devolver las cosas al estado anterior a dicha omisión? ¿Habrá que suponer el curso hipotético que habrían tenido las cosas de haberse realizado la conducta omitida?”. Aunque este autor considera que el denominado “argumento de la imposibilidad jurídica” no es de la entidad suficiente para negar la rescindibilidad concursal de los comportamientos omisivos, lo cierto es que la formulación de esas preguntas, naturalmente adaptadas al caso ahora analizado, hace que resulte ciertamente difícil su encaje dentro del sistema de las acciones rescisorias concursales. En su opinión, “si una omisión ha permitido que un tercero consume una adquisición patrimonial de bienes o derechos que deberían pertenecer a la masa activa, la rescisión de la omisión habrá de limitarse a declararlo, ordenando la restitución de aquello que, por derecho, debe pertenecer al haber del deudor”. En el presente supuesto, según esa tesis, el efecto sería el ingreso del derecho de preferencia en el patrimonio del concursado. Pero difícilmente podría entenderse que ello significase el ingreso en el patrimonio del deudor de las acciones o participaciones que le hubieran correspondido en la ampliación de capital. Para empezar, el deudor, ya en concurso, habría de realizar la aportación dineraria o no dineraria establecida como contraprestación en la ampliación de capital, cuestión que no parece que deba quedar en el ámbito de la consecuencia de la estimación de una acción promovida por la administración concursal en uso de la legitimación concedida por el artículo 72 LC. Por otro lado, habría que ver en qué términos se produjo el aumento de capital. Podría ocurrir que el aumento de capital hubiera quedado sin efecto ab initio por la falta de concurrencia del deudor (si se da alguna de las situaciones contempladas en los artículos 301 y 311 LSC). ¿La consecuencia sería entonces que el acuerdo se considerase completo y produjera sus efectos tras el desembolso íntegro de las participaciones o acciones emitidas? También podría suceder que las acciones o participaciones que inicialmente correspondían al concursado hubieran sido válidamente suscritas por otros socios o terceros, en los términos legalmente establecidos. ¿Habrían los legítimos titulares de las acciones o participaciones de entregarlas al deudor y este, a su vez, tendría obligación -como crédito contra la masa- de pagarles su valor? ¿O deberían ser amortizadas y reducirse el capital, para que después se hiciera una nueva ampliación de capital sólo por esas acciones o participaciones, al objeto de que las pudiera suscribir el deudor y realizar la aportación inicialmente prevista? Las preguntas se dejan simplemente formuladas para dar evidencia de la complejidad de la posibilidad analizada, cuando se contemplan sus posibles consecuencias en caso de estimación de la acción rescisoria.