Dos cuestiones sobre calificación concursal a la luz del nuevo texto refundido: el déficit patrimonial y los directores generales como personas afectadas

Manuel García-Villarrubia.

2020 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 89


1. Introducción

Como es de todos conocido, desde el 1 de septiembre de 2020 está en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC” o el “texto refundido de la Ley Concursal”).

En teoría, la aprobación y posterior entrada en vigor de un texto refundido de la Ley Concursal no deberían por sí solas suponer un evento de gran envergadura desde la perspectiva del contenido de la regulación material.

Estamos, en efecto, ante un texto refundido, cuyo principal objetivo es la armonización de normas, de manera que no debería introducir modificaciones de calado respecto de la normativa objeto de armonización. Sin embargo, en algunos aspectos hay verdaderas y relevantes modificaciones, lo que, en lo que respecta a esas modificaciones, hace que la cuestión adquiera más relevancia práctica de la que inicialmente pudiera parecer.

Para otro momento queda la discusión relativa al encaje de esas modificaciones dentro de un texto refundido, desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance y los límites de la técnica de la refundición normativa. Bastará con recordar aquí que, según esa doctrina, “la labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa. De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el art. 82.5 CE, es decir, el que incluye la facultad ‘de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos’, pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 16, la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático” (STC 166/2007, de 4 de julio). Si las modificaciones introducidas se ajustan o no a esos límites es, como se dice, un tema que se deja simplemente enunciado.

Como se decía, en no pocos lugares el texto refundido de la Ley Concursal contiene verdaderas modificaciones. Uno de esos lugares donde podemos encontrar novedades de importancia es la regulación de la calificación concursal.

Fijaremos la atención en dos de esas novedades; una relacionada con la definición del concepto de déficit concursal incluida en el artículo 456.2 TRLC y otra relativa a la determinación del ámbito subjetivo de la calificación, en cuanto se utiliza la expresión “directores generales”, en lugar de la de “apoderados generales”, que aparecía en la Ley Concursal desde la reforma de 2011.

Veamos de forma separada cada uno de esos elementos.

2. El concepto de déficit patrimonial

Como se ha explicado, el texto refundido de la Ley Concursal incorpora en su artículo 456.2 una referencia a qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de determinación de la condena a la cobertura de ese déficit en los casos en que procede su imposición, según el mismo precepto. La norma dice así: “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”.

Son especialmente interesantes, en este punto, los recientes pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 sobre el concepto de déficit patrimonial a efectos de determinación de la responsabilidad concursal (Roj: STS 1514/2020 y 1517/2020). En esas resoluciones se hace un recorrido “de la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal”. Para el Alto Tribunal, “esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra ‘el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles’”. Sigue así razonando que “si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de ese déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial)”. Y termina refiriéndose al “déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado”.

Como puede verse, esta caracterización del concepto de déficit no se corresponde con la incluida en el artículo 456.2 TRLC. El Tribunal Supremo atiende a un concepto, si se quiere, material, que en términos temporales remite al momento final de la liquidación: el déficit es la diferencia entre el pasivo y el activo realizado y para saber cuál es esa diferencia hay que esperar a la realización del activo. Esta tesis produce no pocos problemas prácticos relacionados con la forma de cuantificación del importe de la condena a la cobertura del déficit. Pero es indudable que es una tesis respetuosa y atenta con la realidad y la propia finalidad y naturaleza de la responsabilidad concursal (vid. García-Villarrubia, M., “Dos problemas de calificación a consecuencia de la introducción del vínculo causal en el art. 172 bis”, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, nº 48, 2017).

Frente a ello, el texto refundido de la Ley Concursal parece haberse decantado por una configuración del concepto de déficit de tipo esencialmente formal, que atiende, además, a un momento más temprano en la tramitación del procedimiento concursal. El elemento de referencia se sitúa en la comparación entre el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal y la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores. Leída en sus estrictos términos literales, hay déficit si el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario elaborado por la administración concursal es inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

La norma, tal y como está formulada, plantea no pocas reservas. La principal es que precisamente toma como referencia el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario elaborado por la administración concursal. Eso significa -o puede significar- dar al inventario un valor diferente del que tradicionalmente se le ha atribuido; y además ser fuente de impugnaciones del inventario, con la vista puesta en una eventual futura sección de calificación. Como explica, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) en sus Sentencias de 1 de junio de 2006, 11 de junio de 2007 y 8 de octubre de 2013, FJ 2 (Roj: SAP B 14065/2006, SAP B 7485/2007 y SAP B 11246/2013), “[l]a inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa -como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso.”. En los mismos términos, la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª), en su Sentencia de 17 de febrero de 2020 (Roj: SAP V 1155/2020), afirma que “el inventario no tiene eficacia constitutiva, que no otorga derechos frente a terceros y no cumple la finalidad de determinar con seguridad la masa activa del concurso sino que tiene una función esencialmente informativa (Sentencias de 1 de junio de 2006 y 25 de julio de 2007, citadas por la resolución recurrida, entre otras)”. Ese alcance limitado del inventario se vería seriamente comprometido si se le da un valor absoluto a efectos de determinación de la existencia o no de déficit concursal. Además, y lo que es peor, puede suponer dar la espalda a la realidad, porque el hecho de que en el inventario la administración concursal asigne un determinado valor a un bien o derecho de la masa activa no significa que ese bien o derecho se vaya a realizar por ese importe en sede de liquidación. Puede serlo por más o por menos; aunque la experiencia enseña que existe una cierta tendencia a, en el inventario, sobrevalorar los bienes y derechos integrantes de la masa activa. Esto, en la práctica, significa que lo normal será que el déficit se calcule en un importe inferior al real.

Se hace, por tanto, preciso un planteamiento que compatibilice las dos configuraciones expuestas sobre el concepto de déficit.

Comencemos por el artículo 456.2 TRLC. La norma empieza diciendo que “se considera que existe déficit cuando […]”. Pero eso no es lo mismo que establecer que ese déficit teórico deba ser tenido como un valor absoluto; que de manera automática y sin otra consideración haya de equivaler al importe en que se ha de fijar la responsabilidad concursal o excluir la procedencia de la condena a la cobertura del déficit. Esta previsión ha de coordinarse con la del artículo 456.1 TRLC, según la cual, como ya establecía el artículo 172 bis.1 LC, la posible condena a la cobertura del déficit ha de fijarse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Ello significaría, en palabras del Tribunal Supremo, que “quienes han contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución” (Sentencias de 29 de mayo de 2020). Se hace así preciso establecer la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia y fijar el importe de la responsabilidad en atención a la contribución de la persona afectada. Y para ello no se puede simplemente estar a un planteamiento teórico o formal sobre el concepto de déficit, sino que ha de atenderse a la realidad, que pasa por tomar en consideración el importe efectivamente conseguido en la realización de los bienes y derechos integrantes de la masa activa. En otro caso, si exclusivamente se atendiese a la diferencia entre el inventario y la lista de acreedores, podría llegarse a resultados directamente contrarios a la propia naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal. Piénsese en un ejemplo muy sencillo: en el inventario figuran bienes y derechos valorados en 100 y en la lista de acreedores aparecen créditos por importe de 70; pero después, sólo se consiguen 50 porque ese es el valor de mercado real de los bienes y derechos de la masa activa. Si sólo se atiende a los importes consignados en el inventario y la lista de acreedores, la conclusión será que no hay déficit y, por tanto, que nunca procederá la imposición de una condena por el cauce del artículo 456 TRLC. Fácilmente se comprende que esa solución no sería respetuosa con la finalidad resarcitoria de este régimen de responsabilidad.

Por otro lado, llevada también a sus últimas consecuencias, la tesis de atender exclusivamente al artículo 456.2 TRLC conduciría a entender que quedarían fuera de la condena a la cobertura los créditos contra la masa, porque, por definición, estos no han de aparecer en la lista de acreedores. Como señala Muñoz Paredes, A., “La tutela de los créditos contra la masa”, en Diario La Ley, núm. 9648, Sección Cuestiones de práctica concursal, de 8 de junio de 2020, “[l]os créditos contra la masa están sometidos a un fuero propio. No son masa pasiva; nunca lo han sido y el Texto Refundido los devuelve al lugar que por derecho propio les corresponde: la masa activa. Al no conformar la masa pasiva no están sujetos a comunicar su crédito a la administración concursal, aunque sin poder despreocuparse del todo de ‘su existencia y cuantía’ (STS de 26 de marzo de 2015)” y, respondiendo a la cuestión “¿se incluyen en el pasivo los créditos contra la masa?”, el referido autor afirma que “[e]l tenor literal sugiere que quedan excluidos, pues no forman parte propiamente de la lista de acreedores, sino de un anexo” (Muñoz Paredes, A., “Déficit concursal: el despertar del ánima o la manipulación de la materia”, en Diario La Ley, núm. 9667, Sección Cuestiones de práctica concursal, de 6 de julio de 2020). Si no aparecen en la lista de acreedores, no deberían ser considerados a efectos de dilucidar si existe o no déficit ni, por tanto, si se fuese coherente, a efectos de establecer si la condena a la cobertura puede o no incluir los créditos contra la masa (cuestión que ha merecido, sin embargo, la respuesta afirmativa de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020).

3. De “apoderados generales” a “directores generales”

La figura del apoderado general como sujeto potencial de calificación de culpabilidad y responsabilidad concursal se introdujo, como se avanzó al principio, con la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Hasta ese momento, el texto únicamente se refería a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho del concursado persona jurídica. Con la reciente entrada en vigor del TRLC, la figura de los “apoderados generales” ha sido sustituida por la de los “directores generales”, en las normas que regulan el ámbito subjetivo de la calificación: artículos 442, 445, 455.2.1º y 456.1 TRLC. Así, finalmente, la condena a cubrir, total o parcialmente, el déficit concursal se extenderá, ex artículo 456.1 TRLC, a “todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”.

Desde un primer momento, la introducción de los apoderados generales dentro del catálogo de posibles personas afectadas por la calificación fue objeto de críticas. Como indicaba Latorre Chiner, N., “El apoderado general en la Ley Concursal”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 19, Sección Estudios, Segundo semestre de 2013, “[e]n la sociedad, quien tiene el poder de decisión es el administrador. La equiparación del apoderado general al administrador a efectos de la responsabilidad concursal, sin matización alguna en el texto legislativo, resulta desproporcionada, teniendo en cuenta que el apoderado actúa, por regla general, de forma dependiente y subordinada respecto del administrador. Todo ello plantea la necesidad de una interpretación restrictiva que acote el texto legal de manera más acorde con los fines de la responsabilidad concursal”.

Como ya se proponía en ese comentario, esa aproximación crítica a la introducción de los apoderados generales dentro del ámbito subjetivo de la calificación provocó un movimiento de contrapeso dirigido a restringir lo máximo posible el concepto. Por ejemplo, Juste Mencía, J., “El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”, en Rojo Fernández-Río, A. J., y Campuzano Laguillo, A. B., La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia. V Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Aranzadi, 2013, p. 396, sostenía que la expresión debía interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes cuando su posición en la empresa fuese equiparable a la de un administrador: “apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley […] [en la medida] en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración”. De igual forma, Alfaro Águila-Real, J., “Apoderados generales en la Ley Concursal”, en el blog Almacén de Derecho, de 17 de junio de 2013 (https://derechomercantilespana.blogspot.com/2013/06/apoderados-generales-en-la-ley-concursal.html), advertía que “[p]ara considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal ‘prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa’ reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa”.

Como puede comprobarse, se proponía una restricción en la interpretación de la norma que, en la práctica, equivalía a restringir el concepto de apoderado general susceptible de ser persona afectada por la calificación a quien, teniendo ese poder general, había realizado en el tráfico actos propios de la gestión o dirección de la compañía, con incidencia en la generación o agravación de la situación de insolvencia.

Este entendimiento había tenido también acogida en la práctica judicial. Por ejemplo, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 20 de noviembre de 2014 (JUR 2015\38041): “[...] se embargan bienes de los demandados porque se les considera administradores de hecho de la concursada, no por la circunstancia de ser apoderados generales, título de imputación expresamente incluido por la reforma operada en la Ley Concursal por la ley 38/2011, que da entrada a personas que, sin ser administradores de hecho ni de derecho, ostentan un poder de dirección análogo, al estar investidas de la facultad de realizar todos los actos que constituyen el giro o tráfico de la empresa y, por tanto, se encuentran facultadas por el poderdante para realizar autónomamente, en concurrencia con los administradores o sin ella, actos que pudieran suponer la infracción del estándar señalado por la ley para la exigencia de responsabilidad, y en la medida en que los hubieran realizado”.

Con todo, no dejaban de verse algunas ventajas en la utilización de una expresión tan amplia como la de “apoderados generales”. Para la propia Latorre Chiner, N., op. cit., pp. 11 y 12, “el poder general es un buen indicio de la posición preeminente que ocupan determinados sujetos en la organización empresarial. Es el instrumento jurídico a través del cual se busca asociar a las tareas de gestión a personas cualificadas, de muy variada denominación en la práctica” y “tiene frente a otros términos, como el de director general —que habría reducido el ámbito de aplicación de la norma por limitarlo a un único sujeto—, la ventaja de su amplitud, ya que con la referencia al poder general se permite la cabida de todos los cargos relacionados con la alta gestión. Hubiera surtido el mismo efecto, sin embargo, la expresión ‘personal de alta dirección’, quizá con demasiada connotación laboral, o la de ‘directores’, que refleja mejor la actividad de alta gestión asimilable a la de los administradores y que también ha sido utilizada en el Derecho societario”.

En cualquier caso, lo cierto es que se consideraba que la introducción de los “apoderados generales” como posibles afectados por la calificación de culpabilidad, en pie teórico de igualdad con los administradores de hecho o de derecho, suponía un exceso o desproporción que había de modularse mediante el recurso a una configuración estricta del concepto, en el que no bastase con tener un poder voluntario de representación para la administración del patrimonio, sino que, además, fuese necesaria la realización de una actividad de alta gestión y dirección asimilable a la realizada por los administradores de la sociedad.

Ahora, en el TRLC ya no se habla de “apoderados generales”, sino de “directores generales”, lo que supone una clara restricción o limitación del ámbito subjetivo de la calificación en línea con las posiciones que se venían manteniendo en la doctrina y la práctica judicial. Se trata sin duda de una previsión “despenalizadora”, en la medida en que supone un alivio del régimen de calificación, de cuyo ámbito subjetivo quedan excluidos como posibles personas afectadas los simples “apoderados generales” que no sean “directores generales”. 

Respecto del acierto de la expresión utilizada, podemos recordar las palabras de Juste Mencía, op. cit., p. 405: “la función de alta dirección y la propia del administrador coincide sustancialmente, de forma que la única diferencia aplicable es la de la naturaleza jurídica de aquella relación. Los servicios prestados por un consejero delegado o por un director general a la sociedad son muy similares, de manera que se ha podido afirmar, con razón, que para llevar a cabo la designación de sujetos que se ocupen de las tareas de gestión societaria, representa una alternativa optar por una delegación de facultades de carácter orgánico, o designar a un tercero no administrador como gerente o director general”.

Desde la perspectiva analizada, por tanto, la reforma merece una valoración positiva, que implica el reconocimiento, a nivel normativo, de una restricción que se había venido pidiendo por la doctrina y la práctica judicial.

¿Significa la modificación que los “apoderados generales” ya nunca podrán ser considerados personas afectadas por la calificación? En esa exclusiva condición, efectivamente, no podrán serlo. Otra cosa es que, independientemente de si son o no “apoderados generales”, reúnan las condiciones para ser considerados administradores de hecho o “directores generales”. Y otra cosa es que, aun no reuniendo esas condiciones, pudieran ser cómplices en los términos del artículo 445 TRLC.

¿Y qué ocurre con los procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor del TRLC? Terminamos aquí con una remisión al anterior comentario de este mismo foro, en el que se argumentó que la modificación, que introduce una relajación en el régimen de calificación, puede aplicarse también a procedimientos en curso antes del 1 de septiembre de 2020, con independencia, además, de la fecha de apertura de la sección de calificación (vid. García-Villarrubia, M., “La posible aplicación retroactiva del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal. La coexistencia temporal de las normas concursales”, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, nº 87, 2020).

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