Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de alarma

1. Introducción

Nos asomamos en este comentario a los cambios introducidos como consecuencia de la crisis sanitaria en la regulación de la denominada responsabilidad de administradores por deudas sociales.

Como tantos otros aspectos de la normativa societaria, ese régimen de responsabilidad no ha quedado fuera de las normas de emergencia aprobadas en los últimos meses para hacer frente a la situación derivada de la pandemia. Las modificaciones introducidas, como también ha ocurrido en las relativas a otros ámbitos del ordenamiento, están dando abiertos problemas de interpretación y aplicación.

Abordaremos esos problemas siguiendo una secuencia de análisis lógica y sencilla, en tres pasos sucesivos. Primero, se hará un repaso de las líneas principales del régimen de responsabilidad analizado. Después, se realizará una enunciación, pura enunciación, de las distintas normas aprobadas. Finalmente, se acometerá la valoración e interpretación de esas normas y sus consecuencias prácticas. Vamos allá.

2. La responsabilidad de los administradores por deudas sociales. Ideas básicas, en pinceladas

No se puede comprender el sentido y alcance de las normas de emergencia aprobadas en esta materia sin antes recordar algunas coordenadas básicas de este régimen de responsabilidad de administradores. La labor ha de ser necesariamente breve y directa, porque sobre este tipo de responsabilidad se ha dicho mucho por la doctrina, la práctica judicial y la jurisprudencia a lo largo de los años. Es, pues, necesario “centrar el tiro” en lo que ahora resulta relevante.

2.1. La disolución de la sociedad

Los motivos de la disolución de una sociedad mercantil pueden ser varios. En cuanto ahora interesa, el artículo 362 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial. El artículo 363 LSC enuncia, por su parte, las causas legales de disolución. Se trata de un conjunto de situaciones ante cuya concurrencia el legislador considera que debe ponerse en marcha el proceso encaminado a la extinción de la sociedad, comenzando por su disolución y posterior liquidación.

El punto de partida es que se trata de sociedades que deben salir lo antes posible del tráfico jurídico mercantil o solucionar el problema determinante de la causa de disolución. Para ello, se impone a los administradores un conjunto de rigurosos deberes específicos destinados a conseguir que se decida sobre la disolución de la sociedad, bien por acuerdo de junta general o por resolución judicial. El incumplimiento de esos deberes por los administradores genera su responsabilidad personal por las deudas sociales, solidaria con la sociedad, en los términos establecidos en el artículo 367 LSC.

De entre las distintas causas legales de disolución hay una que sin duda se ha planteado con más frecuencia y ha generado más problemas prácticos: la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso (artículo 363.1.e) LSC). La configuración de esta causa de disolución es sobre todo una medida de protección de la integridad del capital social, cuya finalidad es evitar que se produzca una desproporción excesiva entre capital y patrimonio que reduzca de manera grave la garantía que el capital representa para los acreedores sociales.

Los términos que han de ser objeto de valoración para determinar si se da o no la causa de disolución son capital social y patrimonio. El primero no presenta problemas. Respecto del segundo, es relevante la Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, que hace referencia al “valor patrimonial de la empresa”, cuya cuantificación “deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance”. Se trata, por tanto, de un concepto esencialmente contable (vid. en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 febrero de 2017 -Roj: SAP MA 1660/2017-).

Una cuestión delicada, y relevante para este comentario por las razones que después se verán, es si para determinar las pérdidas relevantes a efectos de establecer la posible concurrencia de la causa de disolución se ha de estar o no al momento en que esas pérdidas son definitivas dentro de un ejercicio social, que puede razonablemente situarse en el de formulación de las cuentas anuales una vez finalizado el ejercicio social. Se ha entendido que no es necesario esperar a la finalización del ejercicio social; que el momento relevante es aquél en el que los administradores conocieron o debieron conocer la situación de desequilibrio patrimonial a través de cualquier documento contable, sean las propias cuentas anuales o cualquier otro documento que antes del cierre del ejercicio ponga de manifiesto esa situación (por ejemplo, los balances trimestrales de comprobación del artículo 28.1 del Código de Comercio). Esta posición, no obstante, no está exenta de reservas, que, entre otros argumentos, reclaman atender a un concepto técnico-contable de pérdidas, entendido como el resultado negativo del ejercicio que figure en las cuentas anuales. En cualquier caso, parece que se impone la primera solución y que la concurrencia de la causa de disolución se produce cuando, a través de cualquier documento, se pone (o se debería poner) de manifiesto la situación de desequilibrio entre el patrimonio y el capital social prevista por la norma (vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 -Roj: STS 1063/2012-; entre la doctrina, resume las posiciones existentes de manera reciente García-Valdecasas Butrón, J. A., “Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19”, en Notarios y Registradores, 19 de abril de 2020). Como se explicará, las normas de emergencia introducen relevantes excepciones a esta regla general.

2.2. Los deberes de los administradores

Ante la concurrencia de una causa de disolución legal, se produce la activación de los deberes específicos de los administradores en orden a la disolución de la sociedad.

El primer deber legal consiste en la adopción del acuerdo o la decisión de convocar junta general con las formalidades legales en el plazo de dos meses a contar desde la concurrencia de la causa de disolución (artículo 365.1 LSC). Como puede comprobarse, se trata de un plazo no demasiado largo, lo que refuerza la importancia de la identificación del momento en que concurre la causa de disolución, que marca el comienzo del cómputo de ese plazo de dos meses para la convocatoria.

A los administradores de la sociedad se impone un segundo deber, que puede calificarse de consecutivo al de convocatoria de la junta general. No sólo están obligados a convocar junta general para que ésta acuerde la disolución de la sociedad o la remoción de la causa de disolución. Además, de no conseguirse el acuerdo de disolución, tienen el deber de promover la disolución judicial de la sociedad. En efecto, el artículo 366.2 LSC dispone que los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o cuando ese acuerdo no pudiese ser logrado por cualquier razón. La solicitud de disolución judicial habrá de formularse en el plazo de dos meses, contado desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. De nuevo, se trata de otro plazo de dos meses. La disolución judicial se ha de instar ante el juzgado de lo mercantil del domicilio social y la solicitud habrá de dirigirse contra la sociedad. Esta segunda y sucesiva obligación pasa a un segundo plano en las normas de emergencia, que se refieren exclusivamente al primero de los deberes (convocatoria de junta para la disolución de la sociedad o la eliminación de la causa de disolución).

2.3. Responsabilidad de los administradores por deudas sociales

El incumplimiento de las obligaciones indicadas desencadena la responsabilidad de los administradores. Según el artículo 367.1 LSC, los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”.

La norma contiene dos hitos temporales relevantes para determinar la extensión de la responsabilidad de los administradores. El primero es el de concurrencia de la causa de disolución, que también marca el comienzo del cómputo de los plazos para el cumplimiento de los deberes de los administradores en orden a la disolución o concurso de la sociedad. El segundo es el de nacimiento de la obligación social: los administradores sólo responden de las que sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

Hay, no obstante, que tener en cuenta que existen otros elementos temporales que igualmente son de importancia en la determinación de la posible responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales.

Uno es el de cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución de la sociedad o la declaración de concurso. Con esta expresión se está haciendo referencia a los casos en que la convocatoria de la junta general o la solicitud de disolución judicial o de concurso se producen fuera del plazo de dos meses dispuesto por la Ley. En términos generales, se viene entendiendo que ese cumplimiento tardío no produce efectos respecto de los acreedores que en ese momento ya disfrutaran del derecho a reclamar la responsabilidad de los administradores. Sólo los producirá respecto de las deudas sociales adquiridas después de ese cumplimiento tardío. Cumplido el correspondiente deber legal, los administradores dejarán de responder de nuevas obligaciones (vid., por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 -Roj: STS 8154/2004-).

El otro elemento es el del momento del cese del administrador. Es también pacífico en la práctica judicial que no cabe exigir responsabilidad a los administradores por obligaciones posteriores a su cese. Puede parecer una conclusión obvia, pero no lo es tanto y prueba de ello es que la cuestión se ha planteado en numerosas ocasiones, lo que ha precisado la emisión de los correspondientes pronunciamientos judiciales. Este criterio puede encontrarse también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (Roj: STS 4932/2013) y de 2 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5823/2013).

Teniendo en cuenta los distintos hitos temporales considerados, puede decirse que los administradores responden de las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, que no responden de las obligaciones sociales surgidas después del cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución o declaración de concurso y, en fin, que no responden tampoco de las nacidas tras su cese (vid. la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 -Roj: STS 1503/2020- y, para más detalle, García-Villarrubia, M., “Responsabilidad por deudas del art. 367 LSC: algunas cuestiones polémicas en torno al nacimiento de la obligación, en relación con la existencia de causa de disolución”, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 47, 2016).

3. Las normas de emergencia

El régimen general que se acaba de dejar expuesto se encuentra actualmente “en cuarentena” como consecuencia de las modificaciones establecidas con carácter temporal en las normas de emergencia aprobadas en 2020. Veamos esas modificaciones.

Situamos el punto de arranque en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el “RDL 8/2020”). Las normas relativas a las sociedades mercantiles aparecen en los artículos 40 y 41. En concreto, el artículo 40.11 disponía que “en caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Añadía el artículo 40.12 que “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Posteriormente vino el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (el “RDL 11/2020”). Aunque se modificó el artículo 40 RDL 8/2020, la modificación no afectó a los apartados 11 y 12.

De ahí nos vamos al Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL 16/2020). En su artículo 18 (“suspensión de la causa de disolución por pérdidas”) se disponía que “a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente” (apartado 1). El apartado 2 añadía que “lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”. Esta previsión, junto con la relativa a la obligación de solicitar el concurso, se justificaba en la Exposición de Motivos con la siguiente explicación: “Finalmente, dentro de este Capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio”.

Esta medida encuentra un antecedente parcial en la promovida por el Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que adoptaban medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias. En su disposición adicional única establecía que “[a]los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º del citado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias”. La medida se mantuvo vigente mediante sucesivas prórrogas hasta 2014 y se refería exclusivamente a las sociedades inmobiliarias (particularmente afectadas por la crisis económica).

El RDL 16/2020 ha sido derogado, tras su correspondiente convalidación parlamentaria, por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (la “Ley 3/2020”). El artículo 13 Ley 3/2020 sustituye al artículo 18 RDL 18/2020. El texto de la norma es exactamente el mismo; como también lo es la justificación introducida en la Exposición de Motivos.

La Ley 3/2020 ha sido parcialmente modificada mediante la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (el “RDL 34/2020”). El RDL 34/2020 no afecta al artículo 13 Ley 3/2020, pero es relevante señalar que el artículo 6.1 Ley 3/2020 (antes artículo 11 RDL 16/2020), tras la modificación introducida por el RDL 34/2020, exime al deudor del deber de solicitar el concurso hasta el 14 de marzo de 2021 (la Ley 3/2020 había mantenido el 31 de diciembre de 2020 como fecha límite para la extensión del plazo de solicitud de concurso voluntario introducida por el RDL 16/2020).

4. Las causas de disolución producidas antes, durante y después del estado de alarma. Las deudas sociales contraídas durante el estado de alarma

Hecha la enunciación de las normas de emergencia que afectan a la regulación de las causas de disolución y a la responsabilidad de los administradores por deudas sociales, tiempo es de adentrarse en su análisis.

Comenzamos por el plano general, es decir, el relativo a las normas establecidas en relación con todas las causas legales o estatutarias de disolución, no sólo con la relativa a las pérdidas cualificadas.

Según el artículo 40.11 RDL 8/2020, en caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurriese causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma. Añade el apartado 12 de la norma que si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

Los términos en que se pronuncia esta norma obligan a distinguir las distintas situaciones posibles según el momento de concurrencia de la causa de disolución. Pueden, así, identificarse las siguientes: concurrencia de la causa de disolución (i) antes del estado de alarma; (ii) durante el estado de alarma; y (iii) después del estado de alarma. En el primero de los casos, además, pueden distinguirse dos supuestos: aquel en el que al tiempo de la declaración del estado de alarma ya se había producido el estado de alarma y había transcurrido el plazo de dos meses del artículo 365.1 LSC; y aquel en el que, habiéndose producido la causa de disolución antes de la declaración del estado de alarma, no se había sobrepasado el plazo de dos meses recién citado.

Veamos el tratamiento de las diferentes situaciones desde el doble plano del cumplimiento de las obligaciones de los administradores y de su eventual responsabilidad por deudas sociales.

4.1. Concurrencia de la causa de disolución antes del estado de alarma.

Si el “acaecimiento” (expresión tradicionalmente muy criticada, pero que es la usada en el artículo 367 LSC) de la causa de disolución se produjo antes del estado de alarma y el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 365.1 LSC también había transcurrido en ese momento sin que se hubiese convocado junta, los administradores responderán de las deudas sociales posteriores. Se habrán producido ya entonces los dos presupuestos desencadenantes de la responsabilidad del artículo 367 LSC (acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución e incumplimiento de los deberes específicos de los administradores relativos a la disolución o remoción de la causa de disolución). Y los administradores responderán de las deudas sociales posteriores al momento de concurrencia de la causa de disolución. Parece razonable entender que entre esas obligaciones sociales posteriores estarán también las contraídas durante el estado de alarma, porque no hay en las normas de emergencia una previsión que restrinja la extensión de la responsabilidad de los administradores a esas obligaciones. Nótese que la disposición que establece la ausencia de responsabilidad de los administradores por las deudas surgidas en ese tiempo se limita en el artículo 40.12 RDL 8/2020 a los casos en que “la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma”, no, por tanto, si la causa se produjo antes. Y también debe advertirse que las normas de emergencia no impedían que voluntariamente se produjese la convocatoria y posterior celebración de la junta para decidir sobre la disolución o eliminación de la causa de disolución. Si los administradores no han cumplido sus obligaciones, siquiera de forma tardía, responderán de todas las obligaciones posteriores al momento de concurrencia de la causa de disolución, incluidas, por tanto, todas las contraídas durante el estado de alarma, por definición posteriores en este caso.

El otro supuesto es aquel en el que al tiempo de la declaración del estado de alarma ya se había producido la causa legal o estatutaria de disolución, pero no habían transcurrido los dos meses de que disponen los administradores para la convocatoria de junta. En tal situación, por expresa disposición de la norma analizada, el plazo de dos meses quedó suspendido hasta el alzamiento del estado de alarma y se reanudó en ese momento. Si la convocatoria de la junta o la adopción de las medidas para la remoción de la causa de disolución se produjo dentro del plazo legal (es decir, dentro del tiempo restante después del levantamiento del estado de alarma), no habrá habido, en tal caso, incumplimiento de las obligaciones específicas de los administradores y, por expresa disposición del artículo 40.12 RDL 8/2020, los administradores no responderán de las deudas sociales surgidas durante ese período. En rigor, para este específico supuesto la previsión del artículo 40.12 RDL 8/2020 es innecesaria porque la ausencia de responsabilidad de los administradores deriva del hecho de que, durante el estado de alarma, el plazo de dos meses habrá estado suspendido y, por tanto, no habrán incurrido en incumplimiento de sus obligaciones relativas a la disolución de la sociedad. En cambio, si dejaron transcurrir el tiempo restante desde el alzamiento del estado de alarma sin cumplir sus obligaciones, responderán de todas las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, por lo que, siendo ese momento anterior a la declaración del estado de alarma, la responsabilidad se extenderá también a las contraídas en ese período.

¿Qué sucede si ha habido un cumplimiento tardío, es decir, si los administradores convocaron la junta pasado el plazo de dos meses, dentro o después del período de vigencia del estado de alarma? En ese supuesto se aplicará la regla general antes expuesta: ese cumplimiento tardío no produce efectos respecto de los acreedores que en ese momento ya disfrutaran del derecho a reclamar la responsabilidad de los administradores. Sólo los producirá respecto de las deudas sociales surgidas después del cumplimiento tardío, que necesariamente será posterior al alzamiento del estado de alarma. Por tanto, tampoco impedirá la extensión de la responsabilidad a las deudas contraídas durante el estado de alarma.

4.2. Concurrencia de la causa de disolución durante el estado de alarma

El supuesto considerado entra de lleno en el ámbito de aplicación del artículo 40.12 RDL 8/2020, según el cual si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales surgidas en ese período.

Como resulta del artículo 40.11 RDL 8/2020, en los casos de acaecimiento de la causa de disolución durante el estado de alarma, estuvo suspendida (“desactivada”, si se quiere) la obligación de los administradores de convocar junta en los términos del artículo 365.1 LSC. Se “reactivó” en el momento de alzamiento del estado de alarma, lo que significa que, si en ese tiempo la sociedad no había conseguido salir de la causa de disolución, desde ese momento los administradores disponían de dos meses para convocar la junta a que se refiere el artículo 365.1 LSC. Si cumplieron con su obligación, no hay caso. Pero, si no lo hicieron, es decir, si dejaron transcurrir el plazo de dos meses sin hacerlo, según el régimen general responderán de las obligaciones posteriores al momento de acaecimiento de la causa de disolución. La pregunta que aquí surge es obvia: ¿qué sucede con las obligaciones posteriores a ese momento, pero contraídas durante el estado de alarma? ¿Es la previsión del artículo 40.12 RDL 8/2020 un supuesto de exoneración definitiva, independiente del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de los administradores una vez alzada la suspensión a que se refiere el artículo 40.11 RDL 8/2020?

Aparentemente, el texto de la norma no hace distinción. Se refiere a todas las obligaciones sociales: “los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese período”. Cabría así defender, desde la pura literalidad del precepto y una expresión tan contundente, que se está ante un supuesto de exoneración, exclusión o desactivación total y definitiva (úsese la expresión que se prefiera) de la responsabilidad de los administradores por todas las deudas surgidas durante el estado de alarma. Según esta posición, si la causa de disolución se produjo durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales surgidas durante ese período, tampoco de las posteriores a la causa de disolución y aunque, una vez alzada la suspensión del plazo para la convocatoria de la junta, no cumpliesen sus obligaciones. Sólo responderían, así, de las obligaciones posteriores al alzamiento del estado de alarma.

No parece, sin embargo, que esa interpretación sea la correcta. Se impone, en cambio, una lectura del artículo 40.12 RDL 8/2020 coherente y coordinada con la previsión del artículo 40.11 RDL 8/2020 y con la naturaleza y fundamento de este singular régimen de responsabilidad. Su finalidad última es sancionar a los administradores descuidados que, incumpliendo sus obligaciones, permitan que la compañía siga funcionando en el tráfico jurídico-mercantil y adquiriendo obligaciones frente a terceros cuando la sociedad se encuentra en causa de disolución. Si se entendiese que la previsión del artículo 40.12 RDL 8/2020 se extiende también a las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, se estaría ante una medida que no haría sino primar (o al menos no castigar) ese comportamiento cuando menos negligente de los administradores que siguieron propiciando que la sociedad contrajese obligaciones pese a estar en causa de disolución y durante una situación tan extrema y delicada como un estado de alarma. Se estaría, así, alterando el fundamento de la responsabilidad de los administradores, en su exclusivo beneficio y en perjuicio de los terceros que se relacionan con la sociedad.

Frente a ello, parece más razonable considerar que las previsiones de los apartados 11 y 12 del artículo 40 RDL 8/2020 simplemente establecían la suspensión de la obligación de convocatoria de la junta, obligación que se reactivó al tiempo de alzarse el estado de alarma. De forma que los administradores no responderán de las deudas contraídas en ese período, pero siempre que después cumplan su obligación de convocatoria en los términos del artículo 365.1 LSC. Si no lo hicieron, responderán de las deudas contraídas durante el estado de alarma que sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (igual que de las posteriores al estado de alarma), tal y como resulta del artículo 367 LSC. Si la causa de disolución ya se había manifestado antes del estado de alarma, disponían del tiempo restante para cumplir sus obligaciones tras el alzamiento de la suspensión establecida por el artículo 40.11 RDL 8/2020 y, en caso de incumplimiento de esas obligaciones, responderán de todas las deudas sociales posteriores, incluidas las surgidas durante el estado de alarma (como, por otra parte, resulta del propio artículo 40.12, que limita la exoneración a los casos de concurrencia de la causa de disolución durante el estado de alarma). Si la causa de disolución surgió durante el estado de alarma, disponían del plazo completo de dos meses del artículo 365.1 LSC computado desde el alzamiento del estado de alarma y, en caso de no haber cumplido sus obligaciones, responderán de todas las deudas posteriores a la causa de disolución, incluidas las que se generaron durante el estado de alarma pero después del acaecimiento de la causa de disolución. Esta es, por lo demás, la posición de Quijano González, J., “Los órganos societarios y el Estado de Alarma”, en Diario La Ley, Nº 9675, Sección Tribuna, 16 de julio de 2020, Wolters Kluwer, p. 15.

Con todo, se reconoce la dificultad de decantarse de manera definitiva por una de las dos opciones expuestas y se vaticina aquí un posible foco de conflictividad en el futuro, que habría sido deseable evitar con una redacción más depurada y precisa de las normas analizadas.

4.3. Concurrencia de la causa de disolución después del estado de alarma.

Evidentemente, en este caso se aplicarán las reglas generales y los administradores, si incurren en incumplimiento de sus obligaciones ex artículos 365 y 366 LSC, responderán de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, ya producida después de la vigencia del estado de alarma. No tiene sentido plantearse qué pasa con las deudas surgidas durante el estado de alarma, porque por definición serán anteriores a la causa de disolución y nunca podrían exigirse a los administradores en aplicación del artículo 367 LSC.

5. La causa de disolución por pérdidas cualificadas. Las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021

Como se ha visto, las normas de emergencia contienen previsiones específicas relativas a la causa de disolución por pérdidas cualificadas (artículo 363.1.e) LSC) y, en consecuencia, a la responsabilidad de los administradores derivada del incumplimiento de sus deberes.

Las previsiones, como ahora se verá, se refieren a los resultados de los ejercicios 2020 y 2021 y consisten en establecer una suerte de ficción respecto de la forma de computar eventuales pérdidas producidas en esos ejercicios. La ficción es aplicable a los solos y exclusivos efectos de determinar la concurrencia o no de esa causa de disolución. No hay ninguna excepción a la aplicación de las normas generales sobre contabilización y reflejo de los resultados de la actividad de las compañías mercantiles.

Separemos el análisis según los ejercicios a los que se refieren: 2020 y 2021.

5.1. Las pérdidas de 2020

El artículo 18 RDL 16/2020 y el artículo 13 Ley 3/2020 coinciden en señalar que a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) LSC, “no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020”.

¿Qué se quiere decir con esa expresión? Que, para saber si una sociedad se encuentra o no en la causa de disolución del artículo 363.1.e) LSC, se ha de realizar una ficción que se traduce en no considerar las pérdidas producidas durante el ejercicio 2020. Por tanto en el ejercicio consistente en determinar si las pérdidas han dejado reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad, se han de excluir las del ejercicio 2020.

Aparentemente, así formulada, la regla parece clara. Pero es solo apariencia. Enseguida surgen preguntas de no fácil respuesta. Esas preguntas tienen mucho que ver con el concepto de pérdidas y el momento de su concurrencia a los efectos de determinar si se produce o no la causa de disolución, cuestiones a las que se hizo referencia al principio de este comentario. Las normas de emergencia, como enseguida veremos, introducen relevantes alteraciones en las reglas generales.

Comencemos por una pregunta de tipo cronológico: ¿qué sucede con las pérdidas producidas en 2020, pero antes de la declaración del estado de alarma? Como se explicó antes, el principio generalmente aceptado es que la causa de disolución se produce cuando en cualquier momento del ejercicio y a través de cualquier documento contable se pone de manifiesto el desbalance patrimonial. Podría, pues, darse la situación de que en el año 2020, antes de la declaración del estado de alarma, ya se hubiera puesto de manifiesto una situación de pérdidas cualificadas, entre ellas algunas del propio ejercicio 2020. En ese caso, parece razonable entender que no opera la ficción establecida en la norma comentada. La razón se antoja sencilla: la causa de disolución se produce en un momento concreto en el tiempo y, a partir de ahí, se activan las obligaciones de los administradores para la disolución o la enervación de la causa de disolución. Si la causa de disolución se produjo antes de la declaración del estado de alarma, se habrá cristalizado la situación de arranque del plazo para el cumplimiento de sus obligaciones por los administradores. Da igual que después, en normas posteriores no retroactivas, se haya determinado que para saber si se da o no la causa de disolución se han de excluir las pérdidas de 2020. Por definición esta regla sólo será aplicable a las situaciones en que, después de la entrada en vigor de las normas (RDL 16/2020 y Ley 3/2020), se haya de determinar si hay o no causa de disolución por pérdidas cualificadas. En esas situaciones no se habrán de computar las pérdidas de 2020 (también las anteriores a la declaración del estado de alarma), pero no debería haber problema en computarlas para situaciones previas, de concurrencia de la causa de disolución antes de la entrada en vigor de esas previsiones.

Otra pregunta. ¿Qué son exactamente las pérdidas de 2020? ¿Las que aparecen en las cuentas anuales formuladas por los administradores? ¿Las aprobadas en junta? Volvemos aquí a la regla general. Para saber si se da o no esta causa de disolución, se ha venido entendiendo que no es necesario esperar a esos momentos, que la causa de disolución existe cuando, en cualquier momento del ejercicio y a través de cualquier documento contable se evidencia (o se debería evidenciar) la situación de desequilibrio entre capital y patrimonio prevista en la norma. Por tanto, estamos hablando de pérdidas que se han podido ir produciendo a lo largo de todo el ejercicio de 2020 y poner de manifiesto en la contabilidad en cualquier momento. Ninguna de esas pérdidas (tampoco, naturalmente, las definitivas del resultado del ejercicio 2020) deberá, sin embargo, ser considerada a efectos de determinar si se da o no la causa de disolución. Radica aquí una importante alteración de la regla general aplicable en situaciones de “normalidad” para determinar el concepto de pérdidas relevante a los efectos de determinar la existencia de la causa de disolución analizada.

5.2. Los resultados de 2021

Respecto del ejercicio 2021, los artículos 18 RDL 16/2020 y 13 Ley 3/2020 disponen que “si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.

En esta previsión se pueden identificar tres cuestiones o elementos de necesario análisis.

La primera, de nuevo, hace referencia al concepto de pérdidas relevante a efectos de la norma. Se habla de la apreciación de pérdidas “en el resultado del ejercicio 2021”. Se trata, por tanto, de otra excepción a la regla general antes enunciada según la cual el plazo para el cumplimiento de las obligaciones de los administradores se activa cuando la causa de disolución se pone de manifiesto en cualquier documento contable y, por tanto, en cualquier momento del ejercicio, aunque en ese momento las pérdidas sean necesariamente provisionales. El concepto relevante es el “resultado del ejercicio 2021”, lo que exige atender al tiempo de cierre de ese ejercicio, en el que por definición las pérdidas serán ya las definitivas del ejercicio. Como ha explicado Peinado García, J. I., “Derecho de sociedades no analógico (Reflexiones sobre las medidas de excepción en materia de sociedades mercantiles)”, en LA LEY Mercantil, Nº 69, 1 de mayo de 2020, Editorial Wolters Kluwer, p. 24, “el juego de los arts. 363 y 365 LSC da lugar a que el desequilibrio patrimonial pueda apreciarse en cualquier momento, y una vez apreciado, al administrador se le abre un plazo de dos meses para disolver, concursar en su caso o remover. Si no actúa, opera el art. 367 LSC. El art. 18 RD-L 16/2020, sin embargo, sólo contempla los ‘resultados del ejercicio’ y, por tanto, lo que es objeto de comprobación en el cierre del ejercicio”. De este modo, no se computarán las pérdidas que se vayan produciendo a lo largo de 2021, eso sí, a los solos efectos de determinar si se da o no la causa de resolución, porque en la contabilidad de la compañía habrán de reflejarse igualmente.

La segunda cuestión hace referencia a las pérdidas de 2020. La duda es si esas pérdidas se arrastrarán al ejercicio 2021 a los efectos de determinar si el resultado de este pone de manifiesto que se da la causa de disolución. La norma sólo se refiere a las pérdidas del ejercicio 2021; pero lo cierto es que la contabilidad ya reflejará también las del ejercicio 2020, de manera que en esa medida serán también relevantes a los efectos de determinar si el patrimonio neto queda por debajo de la mitad del capital social como consecuencia de las pérdidas del ejercicio 2021 (vid., en este sentido, Rodríguez Maseda, J. C., “Año 2020: sin disolución por pérdidas”, en Revista E-Dictum, Nº 100, junio de 2020, p. 2). No serán, sin embargo, relevantes si no hay pérdidas en el ejercicio 2021, supuesto susceptible de producirse, porque una sociedad podría remontar en 2021 y no registrar pérdidas en ese ejercicio y, sin embargo, tener un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social si resulta que en 2020 se produjeron y registraron pérdidas de esa magnitud. No se debe olvidar que la norma expresamente se refiere al caso en el que “en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas”, por lo que parece razonable entender que la existencia de pérdidas en el ejercicio 2021 es presupuesto necesario para entender que se da la causa de disolución. Así lo entiende Peinado, J. I, op. cit., p. 24.

La tercera de las cuestiones tiene que ver con el momento de inicio del cómputo del plazo para la convocatoria de la junta. La norma establece que será de dos meses “a contar desde el cierre del ejercicio”. El legislador ha querido, en este caso, que los administradores de las sociedades que registren pérdidas en 2021 actúen de forma inmediata, por lo que habrán de conocer el resultado del ejercicio justo a su cierre, sin que quepa esperar al momento de formulación o aprobación de las cuentas, que normalmente será posterior. Si el ejercicio se cierra el 31 de diciembre, quiere ello decir que la convocatoria habrá de producirse dentro de los dos meses siguientes.

5.3. Consideración final: ¿y qué sucede con los administradores descuidados, que sigan incrementando las deudas de la sociedad?

Las normas objeto de comentario tienen por finalidad, como se ha visto, dar la oportunidad a empresas viables de superar una situación de crisis en la que se puedan haber visto inmersas como consecuencia de la pandemia. El legislador ha relajado, así, las obligaciones relativas a la solicitud de concurso (insolvencia) o disolución (desequilibrio patrimonial) de sociedades, que en su régimen ordinario suponen un poderoso acelerador de esas situaciones de crisis empresarial (y un gran instrumento de presión sobre los administradores), cuya activación normalmente conducirá a un desenlace fatal del proyecto empresarial.  

En particular, el estricto régimen relativo a la disolución de la sociedad por pérdidas cualificadas (y la eventual responsabilidad de los administradores por deudas sociales) quedará en estado de hibernación durante todo 2021. Esto significará que sociedades que según la normativa ordinaria habrían de disolverse y liquidarse o adoptar los correspondientes acuerdos de enervación de la causa de disolución, podrán seguir operando en el tráfico jurídico-mercantil contrayendo obligaciones, con el consiguiente riesgo para los terceros que se relacionan con esas sociedades. Durante este tiempo, por aplicación de las normas de emergencia (que en este punto desplazan a la normativa ordinaria) no estarán legalmente en causa de disolución, los administradores no tendrán obligación de convocar la junta a que se refiere el artículo 365 LSC (para disolver la sociedad o acordar los acuerdos de enervación de la causa de disolución) y, por tanto, no responderán de las obligaciones sociales ex artículo 367 LSC.

Si, además, resulta que la sociedad está en situación de insolvencia, no tendrá la obligación de solicitar el concurso hasta el 14 de marzo de 2021 (o, si antes del 31 de diciembre de 2020 presentó una comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores de las reguladas en los artículos 583 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, “LC”, hasta seis meses después de la comunicación). Así resulta del artículo 6 Ley 3/2020.

Esta situación podría dar una cierta sensación de impunidad favorecedora de conductas poco responsables de los administradores; de “patente de corso” para seguir contrayendo obligaciones en nombre de una sociedad en una situación muy delicada.

Debe, frente a ello, recordarse que los administradores siguen sujetos al estricto cumplimiento de sus obligaciones, en particular, las de tipo general, que se concentran en la regla general que surge de la combinación de los deberes fiduciarios principales enunciados en los artículo 225.1 y 227.1 LSC: los administradores tienen la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante.

El incumplimiento de sus obligaciones podrá dar lugar a la activación de los remedios procesales generales previstos en el ordenamiento; en particular, a su responsabilidad (artículos 236 y ss. LSC) mediante el ejercicio de la acción social o de la acción individual, si se dan los presupuestos para ello.

Por ejemplo, respecto de la acción individual, se ha considerado que un comportamiento inadecuado de los administradores susceptible de generar un daño directo a terceros es el de suministro de informaciones falsas o incorrectas durante el período de formación de una relación contractual, o el de ocultación de información relevante que, de haberse proporcionado, hubiera sido decisiva para la concertación del negocio jurídico. En la mayoría de esos casos, la información de que se trata hace referencia a la situación económica y financiera de la sociedad y a su imposibilidad o dificultad para hacer frente a sus obligaciones, incluida, en el escenario extremo, la insolvencia coyuntural o estructural de la compañía o la existencia de un desequilibrio entre capital y patrimonio como el previsto en el artículo 363.1.e) LSC (incluidas las pérdidas de 2020 y 2021, que no se computarán a los efectos de determinar si se da legalmente la causa de disolución, pero que habrán de reflejarse en la contabilidad y afectarán necesariamente a la capacidad de cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a terceros). Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (Roj: STS 6888/2004) indica que “uno de los comportamientos aptos para producir ese daño directo en el patrimonio de un tercero consiste en la celebración de un contrato con ocultación de que el endeudamiento es excesivo para las posibilidades patrimoniales de la sociedad por la que actúa el administrador, cuando finalmente la misma no cumple de modo voluntario sus obligaciones ni puede hacerlo por carecer de bienes suficientes”. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 (Roj: STS 3758/2005) se refiere a un supuesto en el que considera que “ha habido ocultación por [...] de los datos financieros reales de la entidad prestataria al tiempo del contrato de préstamo suscrito entre [...] y [...], al no revelar con exactitud la presencia de los documentos de garantía a favor de [...], cuyo conocimiento estaba obligado a proporcionar a la actora por la índole y la entidad económica de la relación contractual de referencia”. Para el Alto Tribunal, “el Administrador demandado ha omitido el deber de diligencia adecuado para el ejercicio de su cargo, y ello nos lleva a la conclusión de que debe responder con la entidad codemandada de la deuda social..., habida cuenta de que entre las acciones y omisiones de aquél y el daño existe el correspondiente nexo de causalidad”. También puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, que condena a pagar la deuda de la sociedad a los administradores que contrataron en nombre de la sociedad con conocimiento de su incapacidad para cumplir, provocando un desplazamiento patrimonial del demandante basado en una apariencia de solvencia de la sociedad deudora que no era real. Si los administradores ocultan la situación de la compañía a los terceros con los que contraigan obligaciones escudándose en que las normas de emergencia determinan que provisionalmente no hay causa legal de disolución por pérdidas, deben ser conscientes de que se exponen a la posibilidad de ser condenados en una eventual acción individual de responsabilidad.

Y si resulta que finalmente la sociedad se ve obligada a solicitar la declaración de concurso, los administradores pueden ver sometidas sus decisiones al escrutinio de la sección de calificación y, en última instancia, enfrentarse a un sentencia de calificación de culpabilidad si se dan los presupuestos legales, con todas las consecuencias, incluida la posible condena a la cobertura del déficit concursal. No en vano la cláusula general de culpabilidad establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones (artículo 442 LC).

En definitiva, los administradores de sociedades con pérdidas que, hasta el cierre del ejercicio 2021, no se vean obligados a convocar junta para disolver la sociedad o remover la causa de disolución y que, por tanto, no podrán ser condenados a responder de las deudas sociales ex artículo 367, habrán en cualquier caso de extremar la prudencia y la diligencia en la adopción de decisiones que impliquen la asunción de obligaciones frente a terceros.