La inseguridad de despedir en los tiempos del COVID

Prácticamente un año después de la promulgación del artículo 2 del RD-ley 9/2020 y, con él, de la polémica y comúnmente llamada prohibición de despedir, por la que se consideran injustificados los despidos vinculados con el COVID-19, la inseguridad jurídica que gira en torno a dicho artículo es máxima.

En concreto, dicha limitación (más que una prohibición), que se aplica a todas las empresas con independencia de su sector de actividad, establece que «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción» justificativas de la implementación de las medidas coyunturales excepcionales que se regularon para combatir los efectos del COVID-19 en el mercado de trabajo «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». La vigencia de esta limitación se ha ido prorrogando mediante sucesivos reales decretos leyes hasta el RD-ley 2/2021, que la ha extendido hasta el 31 de mayo de 2021.

Pronunciamientos dispares de la jurisprudencia

La referida inseguridad jurídica se proyecta sobre la calificación que merecen los despidos realizados vulnerando dicha limitación, pues, a falta de mención expresa por la propia norma, han surgido pronunciamientos judiciales en todos los sentidos, esto es, considerando dichos despidos nulos, improcedentes, ajustados a derecho o, incluso, cuestionando la validez de la norma.

Aquellos pronunciamientos que se decantan por la calificación de nulidad sostienen que las causas vinculadas con el COVID-19 son ilícitas y, en consecuencia, los despidos que se basen en ellas deben ser nulos por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil. Para ello, y apartándose de la consolidada jurisprudencia sobre la materia, afirman que el legislador ha creado una nueva categoría de despidos prohibidos por causa de utilidad pública.

En este contexto, resultan destacables la sentencia de 28 de julio de 2020 (núm. 180/2020) del Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, que defiende la nulidad en atención a la exposición de motivos de la normativa excepcional aprobada durante el estado de alarma, que resalta el propósito de evitar las extinciones de contratos de trabajo, y la sentencia de 22 de octubre de 2020 (núm. 363/2020) del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, que considera que dichas extinciones constituyen una «infracción de la prohibición establecida».

Sin perjuicio de lo anterior, existe cierto consenso en calificar de improcedentes las extinciones vinculadas con el COVID-19, siguiendo el criterio jurisprudencial vigente que (i) reserva la nulidad a los supuestos tasados por la ley, sin que el RD-ley 9/2020 haya introducido ninguno adicional, y que (ii) considera improcedentes los despidos sin causa. Los pronunciamientos judiciales que abogan por la improcedencia señalan que la limitación a los despidos no es una prohibición de despedir, sino más bien una enumeración de causas que, por sí mismas, no justifican el despido.

Resulta destacable la sentencia de 10 de julio de 2020 del Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona (núm. 348/2020), que, ante un despido disciplinario simulado para eludir la citada limitación, recordó que «la nulidad (…) queda reservada para los casos más graves, con vulneración de derechos fundamentales», y que el régimen del Código Civil para el fraude de ley y el abuso de derecho no impone la nulidad del acto jurídico, sino la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir –la calificación de improcedencia– y una indemnización –el encarecimiento del despido–, respectivamente.

Pero, como decimos, la disparidad interpretativa es de tal magnitud que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en sentencia de 15 de diciembre de 2020 (núm. 283/2020) resolvió sin aplicar la mencionada limitación, por considerarla contraria a la libertad de empresa.

En materia de despido colectivo son destacables la sentencia de 26 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias (núm. 10018/2020), que se decantó por la nulidad al basarse el despido colectivo en las mismas causas que el ERTE aún vigente en la empresa, y la sentencia de 25 de noviembre de 2020 del TSJ de Madrid (núm. 1036/2020), que declaró no ajustado a derecho un despido colectivo basado en la pérdida de una contrata durante la crisis sanitaria, justo al contrario que su análogo en Cataluña, que, en sentencia de 11 de diciembre de 2020 (núm. 66/2020), consideró ajustado a derecho un despido colectivo basado en la misma causa.

También el TSJ de Aragón, en sentencia de 15 de febrero de 2021 (núm. 86/2021), ha declarado ajustado a derecho un despido colectivo por concurrir otras causas adicionales a las justificativas del ERTE acometido previamente que agravaron la situación económica de la empresa.

Por tanto, es deseable que, ante la reticencia del legislador a aclarar la norma, sea la Sala de lo Social del Tribunal Supremo quien unifique doctrina para dotar de la necesaria seguridad jurídica a la materia, especialmente ante la ola de despidos que presuntamente se avecina.