Los contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal en el concurso

Manuel García-Villarrubia.

2021 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 100


1. Introducción

Nos asomamos en esta ocasión a un problema que, como tantos otros, guarda relación con la normativa concursal y la normativa de las sociedades de capital. En cuanto aparecen estos ingredientes en escena, puede anticiparse que la solución no será sencilla. El motivo, la conocida falta de coordinación entre la normativa reguladora de estas dos materias, tan íntimamente relacionadas.

Los contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal se encuentran regulados en el artículo 16 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC” o “Ley de Sociedades de Capital”). Su apartado 2 trata, en concreto, de qué sucede en el caso de que el socio único y/o la sociedad unipersonal sean declarados en concurso de acreedores. Es, por tanto, una norma que, dentro de la Ley de Sociedades de Capital, regula una materia netamente concursal. En cambio, en la normativa sobre insolvencia, en concreto en el texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), no hay referencia a esta cuestión. Posiblemente aquí se encuentre en no menor medida el origen de las dificultades del tratamiento concursal de este tipo de contratos. Lo veremos enseguida.

2. Contratos entre socio único y sociedad unipersonal. Regulación general

El artículo 16 LSC es reproducción íntegra del antiguo 128 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (“LRSL”), muy anterior a la Ley Concursal.

La regulación se llevó a la LSC sin cambios de ningún tipo.

El legislador parte de una natural desconfianza hacia este tipo de negocios jurídicos. Natural, porque las relaciones entre el socio único y la sociedad unipersonal pueden ser terreno abonado a la “aparición” de contratos que no respondan a la realidad y que puedan tener como objetivo beneficiar a uno de ellos (normalmente, al socio único) frente a terceros.

La desconfianza se intenta solucionar mediante la imposición de determinadas exigencias de forma, con las que se persigue dotar de transparencia a las relaciones contractuales entre el socio único y la sociedad unipersonal. A ello se dedica el apartado 1, que introduce tres requisitos; a saber: (i) que los contratos “consten por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza”; (ii) que se transcriban a “un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades” y (iii) que en la memoria anual se haga “referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones”.

El apartado 2, objeto de este comentario, regula qué sucede si el socio único y/o la sociedad unipersonal son declaradas en concurso: “En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley”.

Y la norma se completa con una regla de cierre, la del apartado 3, que establece la responsabilidad personal del socio por las ventajas que este tipo de contratos le proporcione en perjuicio de la sociedad: “Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos”.

Como se ha anticipado, la atención se centrará en la situación de concurso de una de las partes de la relación negocial, contemplada en el apartado 2 del artículo 16 LSC.

3. Ámbito objetivo del precepto

El análisis del artículo 16.2 LSC recomienda una aproximación que comience por la delimitación del ámbito objetivo del precepto. O, dicho en forma de pregunta: ¿a qué tipo de contratos resulta de aplicación?

En relación con esta cuestión, parece haber coincidencia en que la norma utiliza una noción amplia del concepto de contrato, que incluye cualquier tipo de negocio de contenido patrimonial celebrado entre el socio único y la sociedad unipersonal. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina. Pongamos tres ejemplos. Explica, en efecto, Díaz Moreno, A., “Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal”, en Rojo, A., Beltrán Sánchez, E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2011, pp. 284-293, que “el término contrato no debe ser entendido en sentido estricto, sino de una manera amplia y menos técnica que abarque todos los negocios jurídicos de contenido patrimonial. Además, es indiferente quién haya actuado en nombre de la sociedad, de manera que no sólo quedan incluidos los contratos en los que la sociedad ha actuado representada por el propio socio único”. Boldó Roda, C., “El concurso de la sociedad unipersonal”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 7/2006, parte Estudios, Editorial Civitas, SA, Pamplona, 2006, pp. 47-82, considera que “pueden impugnarse todas las posibles situaciones que el tráfico permite individualizar, sean de carácter unilateral o negocios jurídicos unilaterales o bien sean relaciones bilaterales o sinalagmáticas, siempre que no se hayan cumplido los requisitos de forma y publicidad previstos”. En resumen, como dice Pastor Sempere, M.ª C., “Sociedad unipersonal”, en Embid Irujo, J. M., Ferrando Villalba, M.ª L., Hernando Cebriá, L. y Martí Moya, V. (dirs.), Derecho de sociedades de capital. Estudio de la Ley de Sociedades de Capital y de la legislación complementaria, Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 547-572, “la doctrina ha propuesto una interpretación menos técnica y más amplia del término contrato, que permita considerar incluidos en el párrafo primero los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial”.

La práctica judicial no ha tenido demasiadas ocasiones de enfrentarse a la aplicación del artículo 16 LSC. No faltan, sin embargo, los casos. Uno de ellos es el analizado por la Sentencia núm. 37/2018 del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 2 de febrero (Roj: SJM S 3/2018). Se refiere a un contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad unipersonal (arrendador) y el socio único (arrendatario). Aunque la cuestión relativa al ámbito objetivo del precepto no fue debatida en el procedimiento, el Juzgado utiliza una expresión muy ilustrativa al referirse, para establecer ese ámbito, a “cualquier tipo de vinculación contractual que se pretenda hacer valer entre la sociedad unipersonal y su socio único”.

Tampoco hay discusión en cuanto a que los contratos afectados por la previsión analizada son aquellos que no se ajusten a las exigencias formales allí establecidas. No serán, en efecto, oponibles a la masa los contratos que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley. Son dos requisitos cumulativos. Dicho en términos positivos: los contratos han de figurar transcritos en el libro-registro y estar referenciados en la memoria anual, que, a su vez, debe haber sido depositada según la ley. Este entendimiento puede encontrarse en la Sentencia núm. 604/2020 de 18 noviembre de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) (Roj: SAP PO 2139/2020): “La norma es clara en su exigencia de la constancia tanto en el libro-registro como en la memoria de las cuentas anuales, utilizando la conjunción ‘y’, no la conjunción disyuntiva ‘o’. Así como el efecto de la falta de alguna de ellas, que es la no oposición de tales contratos a la masa. Dicho de otra manera, la oponibilidad a la masa de esos contratos solo es posible si se cumple con ambas formalidades”.

Cabe plantearse qué ocurre en caso de cumplimiento tardío de esos presupuestos, sobre todo, el de la referencia en la memoria (que incluye su depósito dentro de las exigencias para la oponibilidad de los contratos). En tales situaciones, es razonable pensar que ese cumplimiento tardío, de haberse producido antes de la solicitud de concurso, no debería impedir que se entienda que se dan los requisitos para que el contrato sea oponible a la masa o, en los términos utilizados por la norma, que se considere que no ha de ser sancionado con la inoponibilidad. Lo importante en tal caso es que se haya dotado de transparencia (la exigida por la ley) a la relación entre el socio único y la sociedad unipersonal en tiempo que no haga sospechar sobre la realidad y contenido de esa relación.

No es, por otro lado, necesario que el contrato haya causado perjuicio a la masa activa del concursado. Basta con que se haya celebrado sin cumplimiento de esos requisitos para que resulte inoponible a la masa. Son cuestiones distintas otras como la determinación de los remedios disponibles para hacer frente a este tipo de situaciones si, además, existe ese perjuicio; la acción y el cauce procesal que se hayan de seguir para hacer valer la norma o si la sanción prevista es imperativa o queda sometida a la decisión de los órganos del concursado. Sobre esto se volverá más adelante. 

4. Alcance de la expresión utilizada en el artículo 16.2 LSC. ¿Qué significa que estos contratos “no serán oponibles a la masa”?

En la norma analizada llama la atención la expresión utilizada para “sancionar” a los contratos entre socio único y sociedad unipersonal que, en caso de concurso de uno de ellos, no se hayan ajustado a las exigencias del propio precepto. En tales supuestos, los contratos “no serán oponibles a la masa”. Pero, ¿qué significa esta expresión?

La “inoponibilidad” es una categoría o concepto que no aparece en la normativa concursal, que como se ha dicho es el lugar natural para la regulación de las relaciones entre el deudor concursado y los terceros, singularmente los acreedores. En los contratos entre una sociedad y sus socios pueden surgir derechos de crédito frente al deudor concursado que serán contra la masa, privilegiados, concursales o subordinados según resulte de la aplicación de las reglas sobre clasificación de créditos. Los contratos entre una sociedad y sus socios celebrados hasta los dos años anteriores a la declaración de concurso se pueden rescindir si son perjudiciales para la masa. Los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento se pueden resolver en interés del concurso. Pero no se contempla en la legislación concursal una clase o tipo de contratos que simplemente sean inoponibles a la masa.

Se hace, pues, preciso determinar el sentido y alcance de la sanción establecida en el artículo 16.2 LSC. Y también el cauce para hacer valer esa “inoponibilidad” o para cuestionarla, según el caso.

El problema se puede resolver partiendo del significado común de la expresión. Según el diccionario de la RAE, la inoponibilidad es la “situación jurídica en virtud de la cual un acto resulta ineficaz respecto de determinadas personas, normalmente ajenas a su realización”. Desde esta perspectiva, que el contrato sea inoponible a la masa significa que podrá tenerse por inexistente frente a los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso.

Con carácter general, la consecuencia principal de esa inoponibilidad será que, dentro del concurso (del socio único y/o de la sociedad unipersonal, según el caso), la parte que no sea concursada no podrá hacer valer el contenido del contrato frente al concursado. Pero también que el concursado podrá, si es el caso, reclamar la restitución de las prestaciones o bienes que fueron entregados en cumplimiento de lo estipulado. Las situaciones pueden ser múltiples, porque todo dependerá del tipo de contrato de que se trate y de su situación al tiempo de declaración del concurso.

De hecho, esa variedad de posibilidades se puede encontrar en los comentarios que sobre esta norma se han realizado por la doctrina. Así, por ejemplo, para Díaz Moreno, A., op. cit., pp. 284-293, “la inoponibilidad a la masa (del concurso del socio único o del de la sociedad) significa que el contrato o contratos en cuestión pueden ser tenidos como no existentes frente a los acreedores (del socio o de la compañía)”. Según Rodríguez Achútegui, E., “El concurso en la Ley de Sociedades de Capital”, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2011, parte Estudios Aranzadi, 2011, pp. 33-40, “la sanción al incumplimiento es que no cabrá que sociedad o socio único se pretendan recíprocamente acreedores o deudores, bien concursales bien contra la masa, por contratos que no cumplan estas exigencias”. Por su parte, Boldó Roda, C. op. cit., pp. 47-82, se expresa en los siguientes términos: “la inoponibilidad supone la ineficacia y no la mera postergación de los créditos pendientes [...]. La acción de inoponibilidad determina la ineficacia de los contratos y actos jurídicos unilaterales celebrados entre el socio único y la sociedad unipersonal respecto de los acreedores concursales (ineficacia relativa). La consecuencia principal será la devolución a la masa de los bienes que indebidamente salieron de ella. Pero también puede consistir en privar de eficacia a esos contratos sin que se concrete en una restitución patrimonial. Si la operación no implicó desplazamiento patrimonial, sino únicamente la mejora de la posición de la contraparte o creación de un privilegio en perjuicio de la masa activa, no existe reintegración, sino sólo inoponibilidad”.

En la práctica judicial se pueden encontrar expresiones similares. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander de 2 de febrero de 2018, antes citada, considera que con la sanción de inoponibilidad “se protege a la masa activa al no poder invocarse frente a los acreedores los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad, salvo que estén dotados de la publicidad dicha, siendo (SAP Córdoba secc. 1ª de 24-3- 2017) constancia escrita del contrato que constituye un mínimo legal en orden a poder considerar existente cualquier tipo de vinculación contractual que se pretenda hacer valer entre la sociedad unipersonal y su socio único”. En un caso en que se cuestionaba la retribución del socio único en su condición de administrador de la sociedad unipersonal en concurso, la Sentencia núm. 360/2013 de 8 noviembre de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) (SAP GR 1466/2013) indica que “no acreditándose tampoco aquí la existencia de ninguna contratación, no reflejada en los términos previstos en el 128 LSRL y 16 LSC, pese a lo alegado por el apelante, no cabe admitir que la retribución percibida por el recurrente respondiese a ningún contrato entre el socio único y la sociedad unipersonal, frente a la clara exposición del concepto de tal percepción, reseñado por el administrador en las cuentas formuladas [...] En cualquier caso, al margen de la presunción iure et de iure de perjuicio aplicada por la sentencia apelada, del que debe partirse sí no estamos ante retribución del administrador, como ahora establece el apelante, ya que como hemos visto, en atención al carácter unipersonal de la sociedad, no puede estimarse devengada por cualquier contrato de dirección, no reflejado por escrito, y sobre el que nada se dice en las sucesivas memorias anuales sobre su naturaleza y condiciones, recordando el artículo 16.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que en caso de concurso de la sociedad unipersonal, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley”.

5. Cauce procesal para hacer valer la inoponibilidad de los contratos suscritos entre la sociedad unipersonal y el socio único. ¿Es una suerte de acción rescisoria especial?

Las consideraciones hasta ahora formuladas llevan necesariamente a preguntarse cuál es el cauce a través del cual, declarado el concurso del socio único y/o de la sociedad unipersonal, se puede dentro del procedimiento concursal (o fuera, ahora veremos) hacer valer la sanción de inoponibilidad.

La dificultad está, como antes se anunció, en que la Ley de Sociedades de Capital se limita a establecer la sanción, pero no contiene ninguna previsión, ni material ni procesal, sobre el camino para hacerla efectiva. Y tampoco encontramos una referencia específica en el TRLC, que establece diversos remedios o soluciones para el tratamiento de las relaciones entre el concursado y los terceros, entre ninguna de las cuales resulta fácil encajar el supuesto de hecho del artículo 16.2 LSC.

Para abordar el problema podemos distinguir dos planos: uno que se sitúe en el puro terreno de las relaciones entre las partes y otro que se coloque ya en el de acciones judiciales.

En el primero, el concursado, con la participación de la administración concursal que corresponda, puede directamente desconocer el contenido del contrato frente a quien se considere titular de derechos (de crédito o de otro tipo) resultantes de ese contrato. Puede, en definitiva, actuar en el tráfico como si el contrato no existiera. De nuevo, la variedad de situaciones puede ser inagotable, porque dependerá del tipo de relación y de su estado en cada momento posterior a la declaración de concurso. Por ejemplo, si estamos ante un contrato del que resulte una obligación de pago pendiente de pago por el concursado que pudiera exigirse tras la declaración de concurso, el concursado podrá directamente negarse al pago.

En tales situaciones, si la contraparte en el contrato considera que este es oponible a la masa, habrá de hacerlo valer a través del ejercicio de acciones judiciales contra el concursado, lo que nos coloca en el terreno contencioso. No hay, sin embargo, como tal, una acción específica de “oponibilidad” del contrato, como, según ahora veremos, tampoco la hay de “inoponibilidad”, en el sentido de una acción con una regulación propia y completa, como sucede con las acciones rescisorias concursales. Lo que habrá de hacerse es formular una acción destinada a hacer valer la alegada oponibilidad, combinada con la acción o acciones que resulten oportunas para exigir del concursado el cumplimiento del contrato. Parece razonable entender que el conocimiento de esa acción, en cuanto acción civil con trascendencia patrimonial dirigida contra el concursado (artículo 86 ter.1.1º LOPJ y artículo 52.1.ª TRLC), correspondería al juez del concurso y que se habría de tramitar por el cauce del incidente concursal (artículo 532.1 TRLC).

Resulta aquí importante hacer una precisión. Dentro de las posibles conductas o actuaciones que el concursado y la administración concursal pueden llevar a cabo como si el contrato no existiera está el informe de la administración concursal, en el que esta, de considerar que se da el supuesto del artículo 16.2 LSC, puede no reconocer derecho de crédito alguno en favor de la parte (socio único y/o sociedad unipersonal) que se considere o postule como acreedor del concursado en virtud de lo establecido en el contrato. En tales casos, a ese pretendido acreedor no le quedará otra opción que impugnar la lista de acreedores en los términos establecidos en los artículos 197 y ss. TRLC bajo la alegación de que no resulta de aplicación la sanción del artículo 16.2 LSC, lo que, de suceder, llevará la discusión a ese incidente.

Cabe también, naturalmente, que el concursado no se limite a actuar en el tráfico desconociendo el contrato, sino que directamente acuda a los tribunales para que se declare su inoponibilidad a la masa.

Aquí se produce (o puede producir) una cierta coincidencia entre el ámbito objetivo del artículo 16.2 LSC y los remedios especiales establecidos en la legislación concursal para hacer frente a actos del deudor concursado que tengan o hayan tenido influencia sobre la composición de la masa activa. Se está, en concreto, haciendo referencia a las acciones rescisorias concursales de los artículos 226 y ss. TRLC, aunque no deben descartarse otros remedios, como puede ser la resolución del contrato en interés del concurso (artículo 165 TRLC). La atención, en cualquier caso, se centrará en la posible confluencia entre la norma analizada y el régimen de rescisión concursal, por ser la situación que puede darse con más frecuencia en la práctica.

Como se ha visto, para la aplicación de la sanción del artículo 16.2 LSC, no es necesario que el contrato entre el socio único y la sociedad unipersonal sea perjudicial para la masa. Si no lo es, en principio y a salvo de otras posibles causas generales de ineficacia (por ejemplo, nulidad por simulación o falta de causa), la sanción será sólo de inoponibilidad.

En cuanto al tipo de acción de que se trata, como se ha dicho, no parece que se esté una acción especial o específica con un régimen o regulación propios. De hecho, entre la doctrina se ha entendido, con referencia a la normativa general de las acciones rescisorias, que “es una acción revocatoria de tipo rescisorio por lo que su ejercicio permite a la administración concursal impugnar el acto o contrato realizado por una sociedad unipersonal con el socio único que incumpla la normativa legal y revocar sus efectos (art. 1291.5 CC). Los efectos de la revocación se regirán por lo dispuesto en los artículos 1295 1299 del Código Civil, adaptados al concurso y en función de las peculiaridades que establece el propio  artículo 128.2 [actual artículo 16.2 LSC]: ineficacia de los actos patrimoniales realizados por el deudor (concursado) y devolución a la masa activa de todos aquellos bienes que por razón de los actos devenidos ineficaces salieron de la misma” (Boldó Roda, C., op. cit., pp. 47-82).

Ello, a su vez, puede generar dudas sobre elementos o aspectos de tipo procesal.

Una es la determinación de la competencia para conocer de la eventual acción judicial destinada a hacer valer la inoponibilidad del contrato a la masa (y, como cuestión relacionada, el cauce procesal -incidente concursal o juicio declarativo ordinario-). En principio, no tratándose de una acción contra el concursado (por más que tenga trascendencia patrimonial), parece que no sería competente el juez del concurso y que la competencia correspondería a los juzgados de primera instancia, debiendo en tal caso tramitarse el proceso como un juicio declarativo ordinario del tipo que corresponda según las reglas procesales generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como tiene establecido el Tribunal Supremo, “la competencia objetiva del juez del concurso viene definida por el art. 8 LC, en cuyo elenco no tiene cabida la pretensión ejercitada en la demanda, que no es una acción de contenido patrimonial ejercida contra el concursado, sino una acción ejercitada por éste frente a un tercero (art. 54 LC).” (Sentencia de 20 de noviembre de 2018 (Roj: STS 3953/2018).

Otra duda es la relativa a la legitimación para el ejercicio de esa acción. ¿Corresponde al concursado? ¿O a la administración concursal, como sucede con las acciones rescisorias concursales según el artículo 231 TRLC? No parece que este último régimen sea aplicable. En cambio, habrá que acudir a la regulación general sobre representación y defensa procesal del concursado dispuesta en los artículos 119 y ss. TRLC. Así, en caso de intervención, el ejercicio de la acción corresponderá en principio al concursado, pero necesitará de la autorización de la administración concursal (artículo 119.1 TRLC). Si la administración concursal estimara conveniente para el interés del concurso la presentación de una demanda y el concursado se negare a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquella a presentarla (artículo 119.2 TRLC). En caso de suspensión, el ejercicio de la acción corresponderá a la administración concursal (artículo 120 TRLC). Podrá también activarse la legitimación subsidiaria de los acreedores si se dan los presupuestos establecidos en el artículo 122 TRLC.

Cabe también que el contrato, además de no ajustarse a los requisitos del artículo 16.2 LSC, haya causado perjuicio a la masa, lo que, de haberse celebrado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, nos lleva al terreno de las acciones rescisorias concursales y plantea la posibilidad de ejercitar no sólo una acción destinada a hacer valer la sanción de inoponibilidad, sino también una acción rescisoria concursal.

De hecho, la práctica judicial disponible nos ofrece ejemplos de situaciones en las que, considerándose que se estaba ante un contrato perjudicial para la masa, se procedió al ejercicio simultáneo (rectius, acumulado) de una acción de “inoponibilidad” basada en el artículo 16.2 LSC y una acción rescisoria concursal.

Así, en el caso resuelto por la antes mencionada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santander de 2 de febrero de 2018, se describe en los antecedentes que “la AC en representación propia y de la concursada EBOHI, presentó demanda solicitando sentencia por la que se declarase que el contrato de arrendamiento de fecha 14 de junio de 2012 (celebrado con SERVIBOL) es nulo, o rescindible o inoponible a la masa del concurso, dejándolo sin ningún valor ni efecto en Derecho o inoponible a la masa, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a su vez a la liquidación del contrato y del estado posesorio creado, condenando a la actual poseedora COPSESA al desalojo del activo y a su entrega a la propiedad, libre y expedita, así como a la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato de las sumas correspondientes por la ocupación del inmueble hasta su total desalojo y entrega, tomando como base la renta prevista en el contrato, con imposición de costas”. Los términos en que se planteó el litigio son muy significativos. Por un lado, puede comprobarse que la demanda se formuló por la administración concursal en representación propia y de la sociedad concursada. También, que de manera simultánea (bien dicho, acumulada) se interesó que se declarase que el contrato de arrendamiento suscrito entre el socio único y la sociedad unipersonal es “nulo, rescindible o inoponible” a la masa del concurso, lo que es coherente con las acciones ejercitadas, que lo fueron de nulidad por simulación, de inoponibilidad ex artículo 16.2 LSC y de rescisión concursal. Como se explica en la Sentencia, “12. La demanda se funda en derecho (art 71.6 LC) en una pretensión principal de nulidad (estructural) por inexistencia del contrato de arrendamiento, por simulación absoluta concurriendo causa falsa destacando la ausencia de autorización o ratificación, acta de la junta, o incorporación del contrato al libro registro de SERVIBOL de contratos con el socio único. Se esgrimen los artículos 15, 16, 225 a 229 LSC, 1261, 1275, 1276 y 1259.2 CC. [...] 13. Subsidiariamente (42 CCo, 93.2.3 y 71.3.a LC): acto dispositivo a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada una pretensión de rescisión (funcional), al realizar ese acto dispositivo oneroso a favor de la vinculada, añadiendo aún no siendo su carga que supuso un sacrificio patrimonial injustificado, por un precio desproporcionado atendiendo a la superficie, clasificación del suelo y ubicación de la nave, que de hecho supuso una carga para el bien (plazo de 10 años) que depreció uno de los principales activos de la concursada”. Y es interesante también que el proceso se tramitó por los cauces del incidente concursal, sin objeción por ninguna de las partes.

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de noviembre de 2020, también citada, resuelve sobre un supuesto en el que se había ejercitado una acción rescisoria concursal contra determinados pagos realizados entre el socio único y la sociedad unipersonal. En esa Sentencia se relata que por las partes demandadas se rechazaba “que existiera un perjuicio para la masa activa derivado de los pagos realizados entre las sociedades codemandadas. Se insiste en que no existió una disminución patrimonial injustificada pues se trataba de pagos que obedecían al cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas y vencidas con anterioridad”. Se explica también que “la sentencia de instancia estima la acción partiendo de imposibilidad de oponer, a estos efectos, el contrato de cuenta corriente que justificaba los pagos y transferencias dado que se trata de un contrato celebrado entre una sociedad unipersonal y su socio único sin revestir las formalidades exigidas por el art. 16 LSC. Y en función de ello, viene a considerar que tales operaciones tenían la consideración de disposiciones a título gratuito, que presumen el perjuicio a la masa activa sin admitir prueba en contrario, ya que no se acredita que hubiera existido contraprestación”. La Audiencia Provincial da la razón a la Sentencia de primera instancia: “La conclusión del juez de instancia es correcta en orden a que no se pueden oponer al ejercitarse la acción de reintegración que precisamente trata de proteger a la masa activa de perjuicios, que es también la finalidad de la norma invocada, de ahí que si esos contratos no se hacen constar formalmente, resultando sospechosa su aparición al margen de tales formalidades, lo es en protección de la masa. [...] Esto determinaría el efecto de colocarnos en la presunción que no admite prueba en contrario, del art. 71.2 LC, pues la imposibilidad de oponer tales contratos conlleva que los pagos carecen en realidad de causa, quedando sin conexión alguna entre ellos y no pudiendo acudir a una contraprestación que lo haga oneroso”. Como puede comprobarse, en este caso no se trató propiamente del ejercicio de una acción destinada a hacer valer la inoponibilidad de un contrato por aplicación del artículo 16.2 LSC. Se había ejercitado una acción rescisoria y se estaba discutiendo si determinados pagos realizados entre socio único y sociedad unipersonal estaban justificados por resultar debidos en cumplimiento de un determinado contrato de cuenta corriente entre ambas partes. Se entiende, sin embargo, que ese contrato y las operaciones realizadas no habían respetado las formalidades previstas en la norma y que, por tanto, siendo inoponibles a la masa, no se podían alegar válidamente para justificar los pagos realizados, siendo entonces la consecuencia la estimación de la acción rescisoria concursal promovida contra esos pagos: “En el marco de las acciones de reintegración el perjuicio a la masa activa es un concepto nuclear, al margen de intencionalidades o elemento subjetivo alguno. Es por ello que las presunciones del art. 71 LC, que hemos visto que concurren, exigen que la parte perjudicada por las mismas acredite que los actos cuestionados no causaron perjuicio a la masa activa. Lo que resulta imposible de apreciar cuando no son oponibles los contratos sobre los que se pretende sustentar el no perjuicio”.

6. La inoponibilidad, ¿es imperativa?

Otra de las preguntas que el artículo 16.2 LSC ha suscitado es si la sanción de inoponibilidad es o no imperativa; es decir, si necesariamente, en el caso de darse los requisitos allí establecidos, el contrato es inoponible a la masa.

La poca precisión con que se pronuncia el precepto ha permitido a la doctrina entender que no se está ante una norma imperativa y que el concursado tiene la potestad, naturalmente bajo su  responsabilidad, de hacer valer o no la inoponibilidad en función del interés del concurso. Como se ha repetido, el precepto no sanciona los contratos del artículo 16.2 LSC con la nulidad; se limita a decir que no serán oponibles a la masa, lo que proporciona ese margen de decisión, que tampoco es extraño a la normativa concursal. Prueba de ello es el régimen de resolución de los contratos bilaterales a que antes se ha hecho referencia.

Por ejemplo, Boldó Roda, C., op. cit., pp. 47-82, se refiere a la “posibilidad que tiene la administración concursal de declarar formalmente la ineficacia de los negocios pendientes habidos entre el socio único y la sociedad unipersonal y no formalizados en la forma exigida legalmente, a los efectos única y exclusivamente de su oponibilidad a la masa del concurso de acreedores, cuando de ello resulte o pudiera resultar una minoración de la misma en perjuicio del conjunto de los restantes acreedores del concursado. [...]  la medida se aplica con independencia del perjuicio que dichos actos causen a los acreedores, aunque se ejercite sólo cuando se genere con ellos un perjuicio a la masa. Esto es porque la masa de acreedores puede decidir que los contratos sean oponibles si ello es más conveniente para sus intereses, y en ese caso el contrato se considera celebrado y despliega sus consecuencias jurídicas. Pero en caso de que se admita la inoponibilidad, el crédito no será oponible a la masa pasiva y, en consecuencia, el socio no será acreedor concursal”. En los mismos términos, Valpuesta Gastaminza, E., Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Barcelona, Bosch, 2018 (3.ª ed), pp. 90-101, entiende que “que no sean oponible no impedirá, sin embargo, que la administración concursal sí puede aceptarlos como vinculantes si así protegen el interés del concurso, pues no son contratos nulos ni inválidos, y además pueden ser totalmente equilibrados”.

Estos autores incluyen referencias a la administración concursal de forma poco precisa, porque realmente, como se ha visto, la determinación de a quién corresponde el ejercicio de acciones dependerá del régimen de intervención o suspensión adoptado respecto del ejercicio de las facultades de administración y disposición del patrimonio del concursado. Esa referencia puede obedecer a que, incluso en el régimen de intervención, el concursado necesita de la autorización de la administración concursal para el ejercicio de acciones, lo que, en última instancia, hace en la práctica que a esta corresponde la decisión sobre el ejercicio de esas acciones. Pero no conviene olvidar la legitimación subsidiaria de los acreedores que, de darse los presupuestos, puede determinar que una acción sea ejercitada en contra del criterio de la administración concursal. Cabe que ese supuesto se dé si lo que se está discutiendo es si el contrato celebrado entre el socio único y la sociedad unipersonal es o no perjudicial para la masa activa.

7. Referencia final al supuesto del artículo 16.3 LSC

Como se dijo al principio de este comentario, el artículo 16.3 LSC contiene una previsión que establece la responsabilidad personal del socio por las ventajas que este tipo de contratos le proporcione en perjuicio de la sociedad: “Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos”. Adviértase que la previsión sólo se refiere al supuesto en el que el contrato entre el socio único y la sociedad unipersonal haya reportado ventajas al socio único en perjuicio de la sociedad unipersonal. No, por tanto, al caso inverso, es decir, al de un contrato en el que las ventajas son para la sociedad unipersonal en detrimento del socio único (poco frecuente en la práctica, pero posible, como se constata en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Santander de 2 de febrero de 2018, en la que el perjudicado era la sociedad que, a su vez, era socia única de la sociedad unipersonal).

Esta previsión no está vinculada a la declaración de concurso de la sociedad unipersonal perjudicada. No hace, pues, falta que esté en concurso para que opere esa responsabilidad del socio. Pero, si esa declaración de concurso se ha producido, ¿a quién corresponde la legitimación para instar la responsabilidad del socio único?

La cuestión es pertinente, porque la relativamente reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Roj: STS 1451/2020), al analizar el supuesto del artículo 16.3 LSC, concluye que la legitimación es de la sociedad perjudicada: “al margen de los intereses que indirectamente puedan resultar tutelados, de los acreedores de la sociedad o de sus socios actuales, la legitimación originaria para ejercitar esta acción corresponde a la sociedad y el interés tutelado es el suyo propio, representado por la reparación o compensación del perjuicio sufrido como consecuencia de la ventaja patrimonial obtenida por el socio único de esos contratos. Se entiende que los términos o condiciones en general del contrato habrían sido previstos e impuestos por el socio único, y la acción pretende reaccionar frente a eventuales abusos de esa posición del socio único. El interés tutelado, propiamente, es el de la sociedad, sin perjuicio de que haya intereses de terceros (acreedores o socios posteriores) que se vean afectados y que justifiquen el ejercicio de la acción. En el caso de los acreedores, a través de una acción subrogatoria. Y en el caso de los socios posteriores, cuando aquel socio único deja de controlar la sociedad, como es el presente caso, mediante una acción instada por la sociedad. Pero, en cualquier caso, la compensación que pudiera obtenerse iría a parar a la sociedad”.

Si la sociedad unipersonal está en concurso, entonces resultará de aplicación el régimen de representación y defensa procesal del concursado de los artículos 119 y ss. TRLC, antes citados. Así, en caso de intervención, el ejercicio de la acción corresponderá en principio al concursado, con autorización de la administración concursal (artículo 119.1 TRLC). Podrá también activarse la legitimación subsidiaria de los acreedores si se dan los presupuestos establecidos en el artículo 122 TRLC.

Por tanto, en caso de concurso de la sociedad personal, podrán promoverse los remedios del artículo 16 LSC (inoponibilidad -apartado 2- y responsabilidad del socio único -apartado 3-), de la normativa concursal (rescisión en caso de perjuicio a la masa, resolución en interés del concurso) y de la normativa general (por ejemplo, nulidad por simulación) que correspondan según las circunstancias concurrentes en el caso.