Algunas cuestiones en torno a la prohibición del reparto de dividendos de empresas acogidas a ERTEs

Manuel García-Villarrubia.

2021 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 98


1. Introducción

Entre las distintas previsiones normativas dictadas en tiempos de pandemia se encuentran las que han afectado al funcionamiento de las sociedades mercantiles. Y, dentro de ellas, las hay que de forma directa o indirecta inciden en la decisión de destino de los resultados de la actividad.

Este comentario versa sobre un grupo muy concreto de normas: las que se refieren a la capacidad (más bien falta de capacidad) de repartir dividendos en las sociedades que se hayan acogido a los denominados expedientes temporales de regulación de empleo (los comúnmente conocidos como “ERTEs”). Esas previsiones tienen, además, incidencia en el llamado derecho de separación por falta de distribución de dividendos, contemplado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).

2. La normativa COVID-19

El punto de partida se sitúa en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (el “RDL 18/2020”), complementado después por el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial (el “RDL 24/2020”). En  estas normas se establece una prohibición de reparto de dividendos, con incidencia en el derecho de separación del artículo 348 bis LSC.

La prohibición de reparto de dividendos se contiene en el artículo 5.2: “Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 1 y 2 del presente real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella”. En lo que respecta al ejercicio del derecho de separación, el párrafo segundo del artículo 5.2 dice lo siguiente: “No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Esta prohibición no afecta a entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras. Tampoco afectará a aquellas que quieran y puedan abonar previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. Solo afecta a entidades acogidas a los ERTEs previstos en los artículos 1 y 2 del RDL 18/2020, es decir, ERTEs basados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el “RDL 8/2020”); esto es, los ERTEs por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas derivadas de la COVID-19. En un primer momento fueron solo los ERTEs por fuerza mayor (RDL 18/2020).

Desde un punto de vista temporal, inicialmente los ERTEs se extendían hasta el 30 de septiembre de 2020. Después, el RDL 30/2020 prorrogó los ERTEs por fuerza mayor automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 (artículo 1 RDL 30/2020). Finalmente, el pasado 28 de mayo de 2021, entró en vigor el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos (el “RDL 11/2021”) que, en su artículo 1, prorroga todos los ERTEs basados en el artículo 22 RDL 8/2020 de forma automática  hasta el 30 de septiembre de 2021

Por lo que se refiere a la prohibición de reparto de dividendos, la entrada en vigor del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (“RDL 30/2020”) no añadió cambios en este sentido. Su artículo 4 declaraba que las medidas relativas a reparto de dividendos “seguirán vigentes en los términos establecidos en dicho precepto”, esto es, en el artículo 5 del RDL 24/2020. Tampoco añade nada distinto el nuevo RDL 11/2021, que en su artículo 3.2 señala que “los límites y previsiones relacionados con el reparto de dividendos a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021, para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de la presente norma, a los que se apliquen las exoneraciones previstas en este real decreto-ley”.

3. La prohibición de reparto de dividendos

Como se ha explicado, entre las medidas societarias adoptadas por el legislador (fundamentalmente a través de los artículos 40 y 41 RDL 8/2020) había previsiones relativas a la formulación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades de capital. Ninguna de ellas establecía una prohibición de reparto de dividendos. Tan sólo se habían llegado a formular recomendaciones de no distribución de dividendos, específicas para las entidades de crédito.

La situación cambió con el artículo 5.2 RDL 18/2020, que, como se ha visto, introdujo una prohibición de reparto de dividendos muy específica y concreta. Según esa norma, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTEs previstos en esa norma y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTEs, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y renuncian a esa exoneración.

La razón de ser de esta prohibición se comprende sin excesiva dificultad. Para el legislador, no parece que tenga sentido que determinadas sociedades acogidas a ERTEs disfruten de recursos públicos y puedan, a la vez, distribuir dividendos correspondientes al ejercicio fiscal de aplicación del ERTE. Si necesitan de dinero público y encajan en alguno de los supuestos de utilización de los ERTEs, se entiende que es porque se encuentran en una situación económico-financiera complicada como consecuencia de la crisis sanitaria, de manera que aunque hayan registrado resultados positivos susceptibles de distribución en forma de dividendos, esos resultados positivos han de permanecer en el patrimonio social para que este pueda hacer frente a la situación y contribuir a la viabilidad de la compañía en tiempos de especial incertidumbre.

La medida, sin embargo, tiene un alcance limitado, porque, como hemos visto, desde un punto de vista subjetivo no afecta a las entidades que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras; ni tampoco a las sociedades que abonen previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

Por otro lado, es relevante destacar que la prohibición se refiere con carácter general al ejercicio fiscal en el que se hayan aplicado los ERTEs, es decir, 2020 y 2021. Quiere ello decir que la prohibición de reparto de dividendos es para las juntas generales ordinarias que se hayan celebrado o celebren en 2021 o 2022, en las que se habrá decidido o decidirá la aplicación del resultado correspondiente a los ejercicios 2020 o 2021. No afecta, por tanto, a las juntas generales ordinarias del año 2020, a las que correspondía decidir sobre los resultados del ejercicio 2019. Puede así perfectamente haber sucedido que, en 2020, en plena pandemia, una sociedad se acogiese a un ERTE y disfrutase de los recursos públicos a ellos destinados y, a la vez, acordase válidamente la distribución de dividendos entre sus socios. Además, por la propia evolución de los acontecimientos, habrá sido más fácil que una sociedad haya tenido beneficios distribuibles con cargo al ejercicio 2019 (año “normal”) que con cargo a los ejercicios 2020 o 2021 (años “excepcionales”). Sin embargo, en 2020 se podía acordar la distribución de dividendos con cargo a los resultados de 2019 y en las juntas de 2021 y en 2022, con cargo a los resultados de 2020 y 2021, no. 

Es relevante aquí recordar que dadas las previsiones relativas a la extensión de los ERTEs hasta el 30 de septiembre de 2021 (automática o no, en función de los casos) han ido modificando la determinación del ejercicio al que afectaba la prohibición de reparto de dividendos. Inicialmente fue sólo el ejercicio 2020, pero tras las sucesivas prórrogas de la normativa relativa a los ERTEs, puede decirse que la prohibición también comprende el ejercicio 2021, para las empresas que se hayan visto beneficiadas de los efectos de los ERTEs durante una parte del ejercicio 2021.

4. Consecuencias de la infracción de la prohibición de reparto de dividendos

Cabe en este punto plantearse cuáles serían las consecuencias de una eventual infracción de la prohibición. Dicho de otra forma: ¿qué pasaría si una sociedad que se encontrase en el supuesto previsto en el artículo 5.2 RDL 18/2020 acordase en junta el reparto de dividendos?

Para contestar a la pregunta es necesario atender a los términos en los que se encuentra formulada la prohibición. Lo que dice la norma es que las sociedades mercantiles acogidas a los ERTEs y que utilicen los recursos públicos a ellos asociados no pueden repartir dividendos, salvo si previamente abonan el importe correspondiente a la exoneración de las cuotas de la seguridad social y renuncian a esa exoneración. Formulada en términos positivos, podrán repartir dividendos si abonan ese importe y renuncian a la exoneración con carácter previo a la decisión de reparto de dividendos. ¿Y si no lo hacen y directamente acuerdan el reparto de dividendos? Parece claro que las consecuencias se habrán de producir, en primer lugar, en el plano propio de la regulación de los ERTEs y de la posible pérdida de los beneficios asociados a esta figura por incumplimiento de las condiciones para su disfrute. Pero también ha de establecerse si, en el plano estrictamente societario, el acuerdo de distribución de dividendos podría adolecer de algún vicio determinante de su anulación. Se está haciendo referencia a si, en tal caso, el acuerdo podría considerarse un acuerdo contrario a la Ley, susceptible, por tanto, de impugnación por este motivo a través del cauce del artículo 204.1 LSC.

Ciertamente, el supuesto de hecho parece encajar dentro de esa categoría, pues cabe leer el artículo 5.2 RDL 18/2020 como una norma imperativa que se estaría infringiendo de adoptarse un acuerdo de distribución de dividendos en los términos analizados. No debería, sin embargo, descartarse por completo que pudiera llegar a argumentarse que el acuerdo de distribución de dividendos no sería en sí mismo impugnable, sin perjuicio de las consecuencias que la decisión pueda tener en el plano del disfrute de las ayudas previstas para los ERTEs. Para ello habría de partirse del artículo 6.3 Código Civil (“los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”) y sostener que se está ante esta última situación. Los términos en que está redactada pueden ayudar a defender que la norma no parece estar pensando en una prohibición absoluta real de distribución de dividendos; y que de ello es prueba que expresamente autoriza la distribución si antes se abona el importe de la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. Si esa devolución y renuncia no se producen antes y el acuerdo se adopta, parece que las consecuencias, más que por la anulación del acuerdo, habrán de pasar por la devolución del importe correspondiente a la exoneración y la aplicación del resto de efectos derivados del incumplimiento por la sociedad de las condiciones para poder acogerse a los ERTEs y los beneficios a ellos asociados. Con todo, se trata de una solución que no se puede ofrecer como la más probable en un escenario de eventual impugnación de un acuerdo de distribución de dividendos contraria al artículo 5.1 RDL 18/2020.

Por otro lado, con independencia de lo anterior, cabe plantearse cuáles serían las consecuencias de la decisión en otros planos, especialmente si tras la distribución de dividendos se produce una situación de crisis de la compañía; la más evidente, la declaración de concurso. Esas consecuencias pueden dirimirse en planos como los de la responsabilidad (societaria y/o concursal) de administradores o la posible rescisión concursal del acto mismo de distribución de los dividendos.

El comportamiento de los administradores habría de ser sometido en tal caso al examen de la concurrencia de los presupuestos generales. Ahora bien, en cuanto a esa posible responsabilidad, es relevante el criterio adoptado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), de 15 de septiembre de 2017 (Roj: SAP M 12194/2017), “con independencia de que los administradores sociales formulen las cuentas y hagan la propuesta de aplicación de resultado, el acuerdo de reparto de dividendos no es un acto imputable a los administradores sociales sino a la junta general que adopta el acuerdo y, en consecuencia, no cabe sostener en la adopción del acuerdo, como hace el ministerio fiscal y la sentencia apelada, la atribución a los apelantes de la condición de personas afectadas por la calificación”. Esta consideración podría constituir un relevante obstáculo para exigir responsabilidad a los administradores por un acuerdo de reparto de dividendos adoptado en junta que no les pueda ser directamente atribuible.

Y respecto de la rescisión, bastará simplemente con destacar, como es pacífico y recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), de 19 de junio de 2020 (Roj: SAP M 6672/2020), citando a su vez la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014, que los acuerdos de reparto de dividendos son susceptibles de rescisión concursal, ya que  “este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores”. Naturalmente, excedería con creces el objeto de este comentario entrar a analizar con detalle las circunstancias y requisitos que habrían de determinar la conclusión de que un concreto acuerdo de reparto de dividendos ha de ser rescindido.

5. Prohibición de reparto de dividendos y derecho de separación del artículo 348 bis LSC

En el contexto de la prohibición de reparto de dividendos analizada, tiene todo el sentido la previsión incorporada al segundo párrafo del artículo 5.2 RDL 18/2020 respecto del derecho de separación del artículo 348 bis LSC: “no se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos [en aplicación del primer párrafo del artículo 5.2 RDL 18/2020] a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis LSC”.

Si el legislador no permite el reparto de dividendos, dicha ausencia no podrá entenderse como una decisión voluntaria de la sociedad que pudiera dar lugar a que se cumplan los requisitos para el nacimiento del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Recuérdese, en este sentido, que la finalidad de la introducción de esta causa de separación fue la protección de la minoría ante situaciones de abuso de la mayoría en la adopción de decisiones sobre el destino de los resultados positivos de la sociedad. En la práctica, supone un mandato para la distribución de dividendos en determinada proporción, de tal manera que de no procederse a esa distribución el socio que lo desee puede separarse de la sociedad. Si la falta de distribución de dividendos obedece a una prohibición legal y no a una decisión mayoritaria libremente adoptada en junta, es razonable que no se tenga en cuenta a los efectos del cumplimiento de los presupuestos del artículo 348 bis LSC. A tales efectos, por tanto, se estará ante una suerte de ejercicio “en blanco” que no computará para dilucidar si el socio tiene o no derecho de separación. La medida es, además, coherente con la propia prohibición de reparto de dividendos, porque sin ella el propósito perseguido por la prohibición (mantenimiento del patrimonio de la sociedad) se podría ver diluido como consecuencia de la separación del socio y la obligación de la compañía de abonarle el valor razonable de sus acciones o participaciones.

Adviértase, sin embargo, que la norma sólo se refiere al derecho de separación del apartado 1 del artículo 348 bis LSC, pero no al del apartado 4, es decir, al derecho que surge en los casos de grupos de sociedades cuando en la sociedad dominante no se procede a la distribución de los “resultados positivos consolidados” atribuidos a esa sociedad (una de las principales y más comentadas novedades de la reforma de 2018). La circunstancia puede obedecer a un defecto de técnica legislativa, porque no se alcanza a entender la razón de la falta de referencia a ese apartado 4.

Cabe, en efecto, que en una sociedad dominante de un grupo se den los presupuestos para la aplicación de la prohibición de reparto de dividendos del artículo 5.2 RDL 18/2020 y el mismo razonamiento se puede hacer en estos supuestos para que se entienda de aplicación la previsión del párrafo segundo. Lo cierto es, sin embargo, que estándose ante normas de naturaleza excepcional y, por tanto de interpretación restrictiva, no se antoja sencillo propugnar la aplicabilidad del artículo 5.2 II RDL 18/2020 al apartado 4 del artículo 348 bis LSC. A ello no ayuda, además, el hecho de que en el segundo apartado del artículo 10.8 RDL 8/2020, en su redacción actual, se incluya una referencia expresa tanto al apartado 1 como al apartado 4 del artículo 348 bis LSC.

En efecto, como se ha explicado, haciéndose eco de voces que propugnaban la extensión temporal de la medida dispuesta con carácter general para todas las causas legales y estatutarias de separación en el artículo 40.8 RDL 8/2020, el RDL 25/2020 introdujo un párrafo segundo con el siguiente tenor: “el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”. Aquí hay una referencia expresa al supuesto del apartado 4 (derecho de separación en los grupos de sociedades). No, en cambio, en el artículo 5.2 II RDL 8/2020, que se refiere sólo al apartado 1.

La cuestión queda, así, completamente abierta a la interpretación que se pueda dar por los tribunales en caso de que un socio de una sociedad dominante de un grupo pretenda hacer valer el apartado 4 del artículo 348 bis LSC computando también el ejercicio (o ejercicios) en que la falta de distribución de dividendos ha venido motivada por la aplicación del artículo 5.2 RDL 18/2020.

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