Los presupuestos de la acción individual de responsabilidad frente a los administradores sociales en caso de impago de deudas por la sociedad

Manuel García-Villarrubia.

2021 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 103


1. Introducción: ¿renovada importancia de la acción individual en tiempos de pandemia?

La cuestión objeto de comentario reviste singular importancia en el momento actual. Nos explicamos.

Como es de todos conocido, la moratoria concursal está, de momento, extendida hasta el 30 de junio de 2022, por efecto del Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación (el “RDL 27/2021”), que modifica en este punto el artículo 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (la “Ley 3/2020”). Decimos de momento porque, a estas alturas, no se pueden tampoco descartar posteriores extensiones, aunque lo normal sería que no haya más y que esta extensión sea la última y su finalización se haga coincidir con la entrada en vigor de la norma de transposición de la denominada Directiva sobre reestructuraciones (la “Directiva 2019/2023”), de manera que los deudores en crisis puedan acogerse a las medidas que se prevé introducir. En el momento en que se escriben estas líneas, se encuentra en tramitación parlamentaria, por el procedimiento de urgencia, el Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva 2019/2023. El texto contempla la entrada en vigor a los veinte días de la publicación de la Ley en el BOE y el compromiso asumido por el Estado español es precisamente que la reforma esté en vigor el 30 de junio de 2022, día previsto de finalización de la moratoria.

En cualquier caso, la extensión de la moratoria implica, en la práctica, que los acreedores de empresas insolventes que se acojan a la moratoria concursal y no insten el concurso voluntario no podrán contar, hasta que termine la moratoria, con el procedimiento concursal como mecanismo de recuperación de sus créditos (aunque la realidad demuestra que en la inmensa mayoría de los casos es más mecanismo de insatisfacción que de satisfacción). Y tampoco, evidentemente, podrán disponer de la sección de calificación, que es la sede natural para ventilar eventuales responsabilidades de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia y sus consecuencias y que se presenta como un remedio adicional para los acreedores que, ante el impago de la sociedad, ven cómo sus créditos quedan sin ser abonados con los bienes y derechos del concursado. Dicho de otra forma: a día de hoy y salvo solicitud voluntaria por el deudor, el procedimiento concursal está en la práctica desactivado y no es la solución para el acreedor a quien un deudor insolvente ha dejado de pagar sus créditos. Lleva sin serlo, de hecho, desde que se desató la crisis sanitaria.

Lo mismo pasa con el régimen de responsabilidad por deudas sociales de los administradores del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). El artículo tercero.dos RDL 27/2021 modifica el artículo 13.1 Ley 3/2020 en los siguientes términos: “1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”. No es objeto de este comentario el análisis de esta norma (la redacción original de la Ley 3/2020 fue tratado en García-Villarrubia, M., “Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de alarma”, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 92, 2021). Lo relevante ahora es que esa previsión determina, en la práctica, la extensión de la hibernación, al menos hasta 2023, del régimen de responsabilidad por deudas sociales en caso de la causa de disolución por pérdidas cualificadas (la más frecuente). En efecto, para establecer la posible concurrencia de la causa de disolución por pérdidas no se tendrán en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2021 y 2022 y, además, hasta la finalización del ejercicio 2022, en que se conocerán los resultados de ese ejercicio, no empezará a correr el plazo de dos meses para la convocatoria de junta, lo que nos lleva a 2023. Como los administradores no estarán obligados a convocar junta, no podrán incurrir en incumplimiento de sus deberes y, por tanto, no podrá surgir la responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC hasta que se produzcan los hitos contemplados en la norma.

Así las cosas, en el plano estricto de la posibilidad de accionar contra los administradores, las miradas se dirigen, lógicamente, a los remedios ordinarios dispuestos en la normativa societaria para hacer frente a actos u omisiones de los administradores de una compañía realizados con infracción de sus obligaciones. Son, de todos es sabido, la acción social y la acción individual. De las dos, además, parece que la que podría tener más interés para el acreedor es la acción individual. No debe olvidarse que la cantidad reclamada con la acción social tiene como destino el patrimonio social, no el del acreedor, y, además, que, a diferencia de lo que ocurre con la acción individual, su ejercicio y tramitación se encuentra sometido a relevantes modulaciones si la sociedad es declarada en concurso.

Desde estas consideraciones, la pregunta es si un acreedor puede acudir a la acción individual de responsabilidad para exigir a los administradores, en concepto de indemnización, la totalidad o parte de su crédito que haya resultado impagado por la sociedad deudora. ¿Cabe augurar, en particular, que la situación derivada de las normas de emergencia indicadas -moratoria concursal y desactivación de la responsabilidad de administradores por obligaciones sociales- determine una adaptación, o incluso una flexibilización o relajación de los presupuestos para la apreciación de los presupuestos de la acción en este tipo de situaciones?

El problema planteado se abordará por fases o capas de análisis. Primero se hará referencia a cuestiones generales sobre el régimen legal y los presupuestos de la acción individual. Después, se verán algunos grupos de casos en los que de forma típica se ha planteado la posibilidad de utilizar este remedio, tanto por los socios como por terceros. Y se hará referencia específica al problema concreto de la viabilidad de la acción cuando se trata de reclamar el crédito no pagado por la sociedad deudora, con especial atención a las situaciones de cierre de hecho y/o insolvencia.

2. La acción individual de responsabilidad de administradores. Presupuestos generales

Con carácter general, el ordenamiento español configura el régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles siguiendo el modelo general de responsabilidad por culpa. Esto significa que para el nacimiento y exigencia de esa responsabilidad se han de dar los presupuestos tradicionales propios de la responsabilidad civil por daños: una acción u omisión del administrador contraria a los deberes propios de su cargo e imputable al administrador a título de dolo o negligencia, un daño y el nexo o relación de causalidad entre la conducta del administrador y el daño. Este principio general queda plasmado en el artículo 236 LSC, según el cual, “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”.

Como es de todos conocido, a la acción individual de responsabilidad de administradores se dedica una sola norma específica. Es el artículo 241 LSC, en el que, después de hacer referencia a la acción social de responsabilidad, se dispone que “quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos”.

La palabra clave, que diferencia la acción individual de la acción social y determina el objeto y finalidad de la primera, es el adverbio “directamente”. La acción individual de responsabilidad se dirige a la reparación de los daños directos causados por los administradores en el patrimonio de los socios y terceros. En consecuencia, la compensación o indemnización que se pueda obtener a resultas de la acción individual ingresará directamente en el patrimonio de esos socios o terceros, a diferencia de lo que ocurre en la acción social cuando éstos hacen uso de la legitimación subsidiaria o por sustitución que la Ley les confiere. Esta nota está presente de manera constante en la jurisprudencia que hace referencia a los requisitos o presupuestos materiales de la acción individual.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 (Roj: 6457/2008), con todas las que cita, destaca que “la acción individual es una acción personal, que se dirige a la reparación de los perjuicios causados, «directa e individualmente, a los intereses de los accionistas y de los terceros» [Sentencias de 12 julio 1984 (RJ 1984, 3806), 21 mayo 1985 (RJ 1985, 2406), 12 de abril de 1989 (RJ 1989, 3007), 4 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8143) y 14 de marzo de 2007], responsabilidad de naturaleza extracontractual que precisa para su estimación de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) daño al socio o acreedor, «que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio» por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad [Sentencia de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4807), citada también por la de 14 de marzo de 2007]; b) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la Ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible conforme al artículo 127 LSA (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal), y c) que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño [Sentencias de 7 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5700) y la 14 de marzo de 2007, entre muchísimas más]”. Estos presupuestos han sido recordados de manera muy reciente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 (Roj: STS 4237/2021), a la que después se hará referencia detenida, por tratar de forma específica el supuesto objeto de comentario.

3. Acción individual promovida por socios

La acción individual puede ser promovida, en primer lugar, por los socios de la compañía. Para ello, ha de estarse ante una situación en la que el comportamiento (por acción u omisión) de los administradores haya causado un daño directo a esos socios. La legitimación de los socios es en este caso directa y no se precisa reunir un porcentaje mínimo de participación en el capital social.

Ha sido a propósito de ese supuesto cuando tradicionalmente la jurisprudencia ha tenido que establecer la diferencia entre qué ha de entenderse por daños directos causados a los socios susceptibles de reparación por la acción individual, frente a los que podrían denominarse daños indirectos o reflejos, derivados de daños directos producidos en el patrimonio de la sociedad, no susceptibles de reparación por este cauce, sino por el de la acción social de responsabilidad. Y es aquí, como se ha visto, donde ha sido preciso establecer con mayor insistencia las diferencias entre la acción social y la acción individual, distinción que es también aplicable a la acción individual para la reparación de daños directos causados a terceros, singularmente los acreedores de la compañía. De ahí la conveniencia de hacer una primera referencia a los supuestos de ejercicio de la acción individual por socios de la compañía.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3605/2013), “la jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad”. En efecto, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios. La disminución del patrimonio social genera la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede determinar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador produce un daño indirecto al socio (también llamado reflejo o secundario), pero no un daño directo. Ese daño indirecto no es susceptible de reparación mediante el ejercicio de la acción individual. Como sigue diciendo la resolución indicada, que recoge constante y abundante doctrina jurisprudencial, “por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad [...] Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social sólo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros”.

Cabe, entonces, preguntarse en qué situaciones puede considerarse que el comportamiento de un administrador causa un daño directo a un socio. En términos generales, pueden calificarse como daños directos a los socios los derivados de la ilícita intromisión del administrador en las relaciones societarias del socio con la compañía. Son hipótesis de privación de la condición de socio o de infracción de derechos de participación y económicos de los socios, que tienen como efecto una lesión directa del socio en su condición de tal, bien por provocarle un quebranto económico, bien por disminuir el valor de su participación en el capital de la sociedad. Se han identificado como comportamientos de este tipo el impedimento del ejercicio del derecho de voto, el desconocimiento del derecho de suscripción preferente, la amortización indebida de acciones o la negativa del administrador a realizar el pago de un dividendo acordado en junta general, supuesto este último en el que el socio tiene además la condición de acreedor de la sociedad. En todos estos supuestos, no obstante, se plantea el problema de la coordinación del régimen de responsabilidad de administradores con el de impugnación de acuerdos sociales, en los casos en que medie un acuerdo tomado en junta general. Si el acuerdo incurre en causa de impugnación, parece razonable reclamar que la exigencia de responsabilidad a los administradores venga precedida de su anulación mediante el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

4. Acción individual promovida por terceros. La reclamación a los administradores de la parte del crédito no pagada por la sociedad deudora

La acción individual de responsabilidad también se dirige a la reparación de los daños directos causados a terceros, sobre todo acreedores de la sociedad. Se trata igualmente de un supuesto de legitimación directa que se reconoce a los que en su propio patrimonio han experimentado daños como consecuencia de la actuación de los administradores de una sociedad.

Es aquí también de interés la necesaria distinción entre daños directos y daños indirectos o reflejos, aunque la posibilidad de confusión es menor que en el caso de la acción individual promovida por socios. Dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso puede suponer la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Desde esa perspectiva, el daño directo causado a la sociedad incide de manera indirecta o refleja en el de los acreedores de la sociedad. Pero esa incidencia indirecta no es tampoco susceptible de reparación por el cauce de la acción individual.

Se ha planteado qué casos pueden identificarse como supuestos generadores de responsabilidad de administradores susceptibles de dar lugar al ejercicio de esta acción. Tanto doctrina como práctica judicial han señalado un grupo de casos que pueden ser objeto de enunciación.

Uno de los supuestos es el de daños a terceros que no estaban en previa relación con la compañía. Nos movemos en el terreno de la responsabilidad extracontractual por daños causados por la sociedad. La responsabilidad de los administradores surgirá no sólo en el caso de dolo, sino también en el de omisión de deberes de vigilancia e intervención que incumbieran al administrador y cuyo cumplimiento hubiera podido evitar o aminorar el daño. Un ejemplo que se suele invocar es el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004 (Roj: STS 246/2004), que condenó de forma solidaria a la sociedad y a sus administradores por los daños sufridos por un menor que entró en una mina abandonada en la que no había señal de peligro. Se considera que hubo un comportamiento (omisión) de los administradores generador de su responsabilidad consistente en “la omisión y el incumplimiento de los deberes generales de seguridad y de protección de terceros indeterminadas y, en general, los relativos al cumplimiento de las exigencias y cuidados de la vida en comunidad y a la evitación de posibles daños a terceros”.

Dejando al margen los supuestos a que se acaba de hacer referencia, la posibilidad de dirigirse contra los administradores a través de la acción individual para hacer frente a situaciones de impago de la sociedad (normalmente, por tanto, en conexión con una relación contractual entre la sociedad y el tercero) ha de verse, necesariamente, como una situación excepcional, en la que es precisa una actuación específica de los administradores en relación con el acreedor o acreedor de que se trate que vaya más allá del puro hecho del impago de una deuda por la sociedad. La acción individual no está diseñada para convertir al administrador en responsable de las deudas de la sociedad. Su finalidad es indemnizar el daño directo causado al socio o el tercero por un ilícito orgánico imputable a los administradores. Son cosas bien diferentes. Con ejemplos se verá seguramente más claro.

Un supuesto en el que se ha acudido a la acción individual de responsabilidad para, en última instancia, hacer que los administradores afronten el pago a un acreedor de una deuda originariamente de la sociedad es el de incumplimiento por los administradores de normas de carácter imperativo que precisamente determinan que la sociedad no pueda hacer frente a sus deudas. Es muestra de ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Roj: STS 2037/2014), que ha dado lugar a otras, como la Sentencia de 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 959/2016). El supuesto planteado se describe en la primera de ellas de la siguiente manera: “la cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso es resolver si el incumplimiento por la sociedad demandada promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, exigida legalmente por la Ley 57/1968 y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título individual (ex art. 69 LSRL, arts. 133 y 135 LSA, actualmente arts. 236, 237 y 241 LSC), y si tal responsabilidad es solidaria con la sociedad”. La respuesta del Alto Tribunal es afirmativa. Se recuerda en la última de las resoluciones que “en casos como el presente, los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 225 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social”. Considera así el Tribunal Supremo que concurren los presupuestos para la estimación de la acción individual de responsabilidad: «(i) incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968, debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 214 LSC), por lo que le es directamente imputable”. Se advierte, no obstante, que “la conducta imputable a los administradores sociales demandados no es el incumplimiento de una obligación contractual de la sociedad que administran, sino la infracción de un deber legal de carácter imperativo”. Se trata, como puede comprobarse, de un supuesto en el que existe una relación contractual entre la sociedad y el tercero (comprador) pero en el que se ha producido el incumplimiento de una obligación legal de carácter imperativo, consistente en garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de resolución del contrato de compraventa. El incumplimiento de esa obligación se entiende imputable a los administradores y se les condena, como daño directo al comprador, a abonar la cantidad cuya devolución debería haber sido garantizada.

Un comportamiento inadecuado de los administradores que se ha considerado susceptible de generar un daño directo a terceros que puede llevar a la condena a indemnizar a esos terceros en el importe de la deuda impagado por la sociedad es el de suministro de informaciones falsas o incorrectas durante el período de formación de una relación contractual, o el de ocultación de información relevante que, de haberse proporcionado, hubiera sido decisiva para la concertación del negocio jurídico (entiéndase, la no concertación o la concertación en términos diferentes). En la mayoría de esos casos, la información de que se trata hace referencia a la situación económica y financiera de la sociedad y a su imposibilidad o dificultad para hacer frente a sus obligaciones, incluida, en el escenario extremo, la insolvencia coyuntural o estructural de la compañía. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (Roj: STS 6888/2004) indica que “uno de los comportamientos aptos para producir ese daño directo en el patrimonio de un tercero consiste en la celebración de un contrato con ocultación de que el endeudamiento es excesivo para las posibilidades patrimoniales de la sociedad por la que actúa el administrador, cuando finalmente la misma no cumple de modo voluntario sus obligaciones ni puede hacerlo por carecer de bienes suficientes”. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 (Roj: STS 3758/2005) se refiere a un supuesto en el que considera que “ha habido ocultación por don José Ángel de los datos financieros reales de la entidad prestataria al tiempo del contrato de préstamo suscrito entre ‘Banco del Comercio, S.A.’ y ‘Sitones, S.A.’, al no revelar con exactitud la presencia de los documentos de garantía a favor de ‘Banesto’, cuyo conocimiento estaba obligado a proporcionar a la actora por la índole y la entidad económica de la relación contractual de referencia”. Para el Alto Tribunal, “el Administrador demandado ha omitido el deber de diligencia adecuado para el ejercicio de su cargo, y ello nos lleva a la conclusión de que debe responder con la entidad codemandada de la deuda social [...], habida cuenta de que entre las acciones y omisiones de aquél y el daño existe el correspondiente nexo de causalidad“. También puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, que condena a pagar la deuda de la sociedad a los administradores que contrataron en nombre de la sociedad con conocimiento de su incapacidad para cumplir, provocando un desplazamiento patrimonial del demandante basado en una apariencia de solvencia de la sociedad deudora que no era real. Como puede verse, de nuevo, no se trata de una simple situación de impago a un acreedor de una deuda de la sociedad. Hay un comportamiento específico de los administradores relacionado con los acreedores, en el caso analizado producido en una fase previa al inicio de la relación contractual.

Se ha planteado también si podría acudirse a la acción individual de responsabilidad del artículo 241 LSC para hacer frente a situaciones de incumplimiento de una relación contractual entre la sociedad y un tercero. La dificultad está en identificar posibles ilícitos de los administradores que justifiquen la superación excepcional de los principios tradicionales que establecen a la sociedad como centro de imputación y de garantía de los intereses de los acreedores y, en consecuencia, excluyen la responsabilidad personal de los administradores por los incumplimientos contractuales de la sociedad. El punto de partida es, en efecto, que la responsabilidad del administrador no puede surgir por el solo hecho de un incumplimiento contractual, porque de admitirse esa solución se convertiría a los administradores en una suerte de garantes personales o fiadores de las obligaciones de la sociedad. Desde esa perspectiva, los supuestos que permiten acudir a la vía del artículo 241 LSC en situaciones de incumplimiento contractual tienen necesariamente un carácter residual. Pero no se deben excluir en términos absolutos. Uno de ellos puede ser el de incumplimiento doloso de la prestación asumida por la sociedad. Ha de tratarse, en todo caso, de una actuación del administrador destinada de manera específica y concreta a perjudicar al acreedor. La jurisprudencia, de manera no demasiado sistemática, ha identificado comportamientos de ese tenor como aptos para la reparación de los perjuicios causados a través de la acción del artículo 241 LSC. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2004 (Roj: STS 8033/2004) se refiere a un caso de incumplimiento contractual en el que existían actuaciones personales de los administradores dirigidas a perjudicar a determinados acreedores de la sociedad.

5. Acción individual en situaciones de cierre de hecho y/o incumplimiento de deberes concursales o preconcursales

Atención independiente merece la posible utilización del artículo 241 LSC para comportamientos de los administradores que guarden relación con situaciones de indebida continuación de la actividad empresarial y/o liquidación no ordenada de los activos cuando la compañía ya es insolvente o está próxima a serlo. También, con incumplimientos de deberes concursales o preconcursales. Las combinaciones de supuestos pueden ser de lo más variado y las situaciones indicadas pueden darse a la vez o de forma sucesiva en un mismo caso.

Para que pueda entrar en juego la acción individual del artículo 241 LSC se exige un comportamiento específico de los administradores (por acción u omisión) que repercuta directamente en la esfera del acreedor. En particular, se ha considerado que un comportamiento de este tipo puede estar relacionado con el incumplimiento de las obligaciones de los administradores relativas a una ordenada disolución y liquidación de la sociedad. Para esas situaciones está precisamente previsto el régimen de responsabilidad de los administradores por deudas sociales del artículo 367 LSC. Pero se ha venido entendiendo que la desatención por los administradores a sus obligaciones relativas a la disolución y liquidación de la sociedad puede llegar a entenderse como un ilícito orgánico susceptible de desencadenar la responsabilidad ex artículo 241 LSC por todo o parte del crédito si se aporta cumplida acreditación de que, de haberse atendido esas obligaciones, se habría podido producir la satisfacción total o parcial del crédito del acreedor. Particularmente será así si al incumplimiento de esas obligaciones se añaden comportamientos activos de los que se desprenda una incidencia directa de la conducta del administrador sobre la posición del acreedor de que se trate.

Por lo que se refiere al incumplimiento de los deberes relacionados con el concurso de la sociedad, ha de tenerse en cuenta que la acción individual de responsabilidad no está prevista para ello, ya que se está ante una actuación de los administradores que repercute de forma directa en el patrimonio social y sólo de manera indirecta en el de los acreedores. La solución puede ser distinta si lo que ocurre es que se producen comportamientos específicos de los administradores relacionados con uno o varios acreedores de los que se desprenda una voluntad de perjudicarles en sus relaciones con la sociedad. Tal puede ser el caso de pagos realizados sin respetar la igualdad de trato de acreedores. Se ha dicho que no se trataría de un comportamiento generador de un daño a la sociedad, sino directo a los demás acreedores, que podrían reclamar como indemnización el importe que dejaron de percibir como consecuencia de esos pagos realizados de forma selectiva para beneficiar a determinados acreedores en detrimento de otros cuyos créditos, en condiciones normales, deberían haber sido satisfechos antes.

En todo caso, no bastará simplemente con que se dé una situación de insolvencia de la sociedad o de incapacidad de esta para hacer frente a sus deudas. Si lo que se da es un comportamiento del administrador que sería de los que darían lugar, en caso de concurso, a una calificación de culpabilidad y, en su caso, a una eventual condena por responsabilidad concursal, el remedio habrá de buscarse por ese camino, no por el de la acción individual. Por ejemplo, si los administradores incurren en incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo legal y el retraso determina una agravación del estado de insolvencia, ello podrá dar lugar, en su día y en su caso, a que el concurso se califique como culpable y se condene al administrador o administradores responsables a la cobertura del déficit concursal si se dan los presupuestos legales para ello. Pero difícilmente podrá alegarse que se está ante una conducta de los administradores causante de un daño directo a los acreedores consistente en el impago de sus créditos frente a la sociedad, que pueda repararse por el cauce de la acción individual.

Este es el camino por el que viene discurriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, rica en matices según las circunstancias concurrentes. Veamos algunos ejemplos.

El primero es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 (Roj: STS 1650/2016), relativa a un supuesto en el que “el daño cuya indemnización se pretende se corresponde con el importe de la deuda que la sociedad tiene con la demandante, derivada de los suministros de aglomerado”. La Sala advierte que “con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC”. Añade después, a la vista de los hechos de las instancias, que “en este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos”. Sobre esa base, se concluye que “en nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia”.

La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (Roj: STS 3433/2016) parte de las mismas consideraciones generales. Pero llega a una conclusión distinta. Aquí el Alto Tribunal recuerda que “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito. [...] Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”. Para la Sala, “en nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante. [...] Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante. En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar”.

Muy interesante es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2019 (Roj: STS 3625/2019), que se refiere a un supuesto en el que al cese de hecho de la actividad de la sociedad sin practicar las correspondientes operaciones de liquidación había seguido su declaración en concurso de acreedores. En opinión del Tribunal Supremo, “en un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito”. Se razona, sobre esa base, que “cuando un cierre de hecho de una sociedad viene seguido de una declaración de concurso de acreedores de la sociedad, aunque sea dos años después, esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante. Como subyace a la explicación dada por la sentencia recurrida al desestimar la acción, la concurrencia de otros acreedores en un concurso de acreedores está justificada por una situación de insolvencia de la sociedad deudora que, cuando viene precedida de un cierre de hecho, pone en evidencia la imposibilidad de pagar todos los créditos con los activos existentes. Y, en su caso, los posibles fraudes derivados de la distracción de bienes o del retraso en la solicitud del concurso, como afirma la sentencia, tienen un cauce natural para su apreciación y sanción, que es la calificación concursal. De tal forma que, cuando un cierre de hecho desemboca en un concurso de acreedores, la concurrencia de otros acreedores y la imposibilidad de satisfacer con los activos existentes todos créditos, dificulta apreciar una relación de causalidad entre el retraso en instar el concurso de acreedores y la falta de pago del acreedor que ejercita la acción individual. Sin perjuicio de la represión, en sede de calificación, de las actuaciones culposas o dolosas del administrador que hubiera agravado la insolvencia en un periodo previo a la declaración de concurso, mediante la distracción de bienes o activos de la sociedad. Estas acciones de responsabilidad concursales ejercitadas en la sección de calificación velarían, en su caso, por todos los perjudicados por los eventuales comportamientos del administrador que con dolo o culpa grave hayan impedido el cobro de los créditos de la sociedad, al generar o agravar la insolvencia. En consecuencia, procede desestimar el motivo y confirmar el criterio seguido por la sentencia recurrida que, a pesar de constatar ‘la deuda impagada y que el administrador no realizó operaciones de liquidación después del cierre’, entiende que no se cumplen los requisitos de la acción individual”.

Terminamos la exposición de casos con la reciente de 24 de noviembre de 2021, antes citada. El punto de partida fue un procedimiento judicial en el que se condenó a una sociedad a abonar una cantidad de dinero a determinadas personas (no se aclara si relacionadas o no con la sociedad). El asunto llegó al Tribunal Supremo y se señaló vista para el 7 de marzo de 2013. La sociedad había cesado en su actividad en 2011 y mantenía en su patrimonio dos activos inmobiliarios. Los días 26 y 30 de abril de 2013 la sociedad vendió las fincas a un tercero (tampoco se sabe si relacionado o no con la sociedad o sus socios) por un importe total de 3.575.000 euros, que se destinó a saldar todas las deudas de la compañía, por importe de 3.568.868,82 euros. Todas, menos la que se discutía en el procedimiento ante el Tribunal Supremo. Para este, “el comportamiento ilícito de los administradores demandados en relación con la venta de los dos inmuebles de la sociedad, que eran sus únicos activos, se produjo tanto por la forma apresurada de venderlos por un importe inferior al que se hubiera podido lograr en un liquidación ordenada, que cubriera justo lo que se necesitaba para pagar a todos los acreedores menos los demandantes, como por no haber optado por una venta ordenada dentro de un procedimiento de insolvencia, si es que con lo que se podía obtener de la venta de los inmuebles no era posible pagar a todos los acreedores”. Según la Sentencia, los administradores demandados “conocían que la votación y fallo del recurso había sido fijada inicialmente para el día 14 de febrero de 2013 y después para el día 7 de marzo de 2013; los administradores vendieron los dos inmuebles, los días 26 y 30 de abril de 2013, por un importe total de 3.575.000 euros, que destinaron a pagar deudas sociales pendientes por un importe total de 3.568.868,82 euros, que eran todas salvo el crédito de los demandantes. [...] Al respecto es muy significativo que los inmuebles se vendieran por 3.575.000 euros y el montante total de los créditos, descontado el de los demandantes, fuera de 3.568.868,82 euros. Es indudable que esta actuación iba encaminada a impedir el cobro del crédito que pudiera serles reconocido a los demandantes. En realidad, no se discute la ilicitud de la conducta consistente en la venta apresurada de los dos activos y su incidencia en la causación de un daño directo a los acreedores, perseguido con esa actuación por los administradores, de impedir el cobro del crédito que pudiera reconocerse a los demandantes frente a la sociedad. Sí resulta controvertida la cuantificación del daño, representado por el importe estimado del crédito que hubiera podido satisfacerse de no haber existido esa conducta. Si la conducta hubiera quedado reducida a que, considerado correcto el precio obtenido con la liquidación, no se procedió al pago ordenado de los créditos en un concurso de acreedores, el razonamiento de la Audiencia sobre lo que presumiblemente hubieran podido cobrar en el concurso los demandantes podría tener cierto sentido. Pero la conducta ilícita apreciada en la instancia abarcaba también que con la venta apresurada de los bienes se había obtenido un precio muy inferior al que se hubiera podido lograr de otra forma, y que hubiera permitido pagar el crédito de los demandantes. Lo acreditado en la instancia permite inferir que tanto en una ejecución judicial como en una venta directa, se hubiera podido obtener dinero suficiente para pagar el crédito de los demandantes”. Como puede comprobarse, se está ante un supuesto que podría considerarse “de manual”, casi de laboratorio, de lo que es una actuación de los administradores diseñada para liquidar los activos de la compañía dejando sin pagar un solo crédito, el de los acreedores demandantes. Y es interesante que la Audiencia Provincial, estimando la acción individual, redujo sin embargo el importe de la indemnización concedida. No lo fue por el total del crédito no satisfecho, sino que la condena se basó en una estimación de lo que los acreedores habrían percibido en un eventual concurso de la sociedad deudora (“debiendo cuantificarse el perjuicio causado a los demandantes en un 40% del crédito concursal que se le habría reconocido a los actores”). Este planteamiento es descartado por el Tribunal Supremo, que condena a los demandados al pago íntegro del crédito en que se cuantifica el perjuicio causado por su conducta (incumplimiento de su obligación de ordenada liquidación de los activos y venta apresurada de estos por un precio muy inferior al que se habría podido obtener y que habría permitido la satisfacción íntegra del crédito).

Como puede comprobarse, en definitiva, en casos en los que se produce una situación de cierre de hecho de una sociedad sin practicar las correspondientes operaciones de liquidación, se ha admitido la posibilidad de acudir a la acción individual de responsabilidad del artículo 241 LSC si, además de la situación de impago total o parcial de la deuda, se puede justificar un comportamiento específico de los administradores con incidencia directa en la insatisfacción total o parcial de ese crédito. El incumplimiento de las obligaciones relativas a una ordenada y adecuada liquidación de la compañía se ha considerado como un ilícito orgánico apto a tales efectos, si bien se ha de aportar una justificación añadida sobre su incidencia real y directa en el impago. La posibilidad de realizar esa justificación dependerá de las circunstancias del caso, pero si la sociedad ha sido posteriormente declarada en concurso todo parece indicar que no será posible establecer esa necesaria relación entre el impago y la conducta de los administradores y las eventuales responsabilidades concurrentes habrán de dirimirse en la sección de calificación.

En este contexto, como decíamos, en el momento presente y pese a las dificultades, la acción individual de responsabilidad de administradores adquiere un protagonismo especial como posible remedio ante situaciones anómalas de compañías mercantiles inviables que, por efecto de las disposiciones antes comentadas (moratoria concursal y exclusión de las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 a efectos de la causa de disolución por pérdidas cualificadas), sigan existiendo en el tráfico jurídico mercantil sin realizar una liquidación ordenada de sus activos o que incluso sigan contrayendo obligaciones frente a terceros pese a su situación. La acción individual de responsabilidad sigue siendo un remedio excepcional y, para que sea un recurso válido en ese tipo de situaciones, han de darse los exigentes presupuestos establecidos por la jurisprudencia. Pero no se puede esconder que el escenario actual es especialmente propicio para ello.

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