La proyectada reforma de la preconcursalidad. Relaciones entre el Derecho societario y los planes de reestructuración

1. Planteamiento

Como es de todos conocido, está actualmente en (avanzado) proceso de tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (el “Proyecto”·o el “PTRLC”), para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (la “Directiva sobre reestructuración e insolvencia” o la “Directiva”).

Uno de los temas estrella de la reforma es la regulación del papel de los socios en los denominados planes de reestructuración. En particular, uno más concreto es el relativo a los mecanismos de reacción que tienen los socios que no estén de acuerdo con el plan de reestructuración propuesto. Sobre este se centrará este comentario.

2. Estado de la cuestión

Como se acaba de avanzar, el Proyecto está, al tiempo en que se redactan estas líneas, en avanzado estado de tramitación parlamentaria, que está siguiéndose por el cauce de urgencia. Lo más probable, después del sometimiento del Anteproyecto al trámite de obervaciones y a la vista de la gran cantidad de estas que fueron formuladas (y muchas de ellas rechazadas), es que ese texto sea muy parecido al que resulte finalmente de las Cortes. El texto contempla la entrada en vigor a los veinte días de la publicación de la Ley en el BOE y el compromiso asumido por el Estado español es precisamente que la reforma esté en vigor el 30 de junio de 2022, día previsto de finalización de la llamada moratoria concursal. Poco cambiará si no lo ha hecho antes.

Mucho se ha escrito hasta el momento sobre esta materia, especialmente a propósito del Anteproyecto. Mucho queda por escribir y con seguridad se escribirá tan pronto como el Proyecto sea Ley y entre en vigor. Basta con citar algunos comentarios que pueden servir de referencia: COHEN BENCHETRIT, A., “La posición del socio ante la reestructuración en el anteproyecto de reforma concursal”, en La Ley Mercantil, núm. 86, 2021 (y los muchos autores que en este artículo se citan); FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “El derecho de preferencia en los aumentos de capital preconcursales”, en Almacén de derecho, 21 de diciembre de 2021 (El derecho de preferencia en los aumentos de capital preconcursales - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)) y “Propuesta de mejora de la transposición de la Directiva de reestructuración preventiva”, en Almacén de derecho, 6 de octubre de 2021 (Propuestas de mejora de la transposición de la Directiva de reestructuración preventiva - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)); GARCIMARTÍN, F., “El conflicto socios-acreedores en la reestructuración preconcursal: ‘recapitaliza o entrega’”, en Almacén de derecho, 25 de noviembre de 2021 (El conflicto socios-acreedores en la reestructuración preconcursal: 'recapitaliza o entrega' - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)). Todos esos comentarios siguen de plena actualidad y constituyen una herramienta de gran valor en el análisis del problema propuesto.

3. Contexto: el concepto de reestructuración

La delimitación de qué ha de entenderse por reestructuración es relevante para que después se pueda valorar el papel del socio en esa reestructuración.

El Proyecto introduce un concepto expreso de plan de reestructuración en el artículo 614, que reza de la siguiente manera: “se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”. El artículo 615 añade, en cuanto al ámbito objetivo, que se someterán al Título III del Libro segundo (“Del Derecho preconcursal”) los planes de reestructuración que prevean una extensión de sus efectos frente acreedores o clases de acreedores titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan y/o los socios de la persona jurídica cuando no hayan aprobado el plan.

El concepto de reestructuración es, por este motivo, amplio, y supera el tradicional, normalmente constreñido a medidas que afectaban al pasivo (y, en particular, al pasivo financiero).

Fácilmente se comprende, también, que en muchas de las medidas contempladas como posible contenido de un plan de reestructuración se incluyen decisiones sometidas a la legislación societaria general y para cuya adopción es imprescindible, según esa normativa, la intervención del socio, mediante el ejercicio de su derecho de voto en las reuniones de los órganos colegiados competentes, léase la junta general, para la toma de esas decisiones en forma de acuerdo social. Quedan, así, comprendidas decisiones tales como el aumento o la reducción del capital social, la enajenación de activos esenciales, o la realización de modificaciones estructurales (fusión, escisión).

Se está ante un problema, por tanto, que nos lleva a la coordinación de diferentes cuerpos normativos. Por un lado, la normativa específica que regula las relaciones entre un socio y la sociedad, concentrada en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y, por lo que ahora importa, en la Ley de Modificaciones Estructurales (“LME”). Esas normas establecen, con carácter general, el conjunto de derechos de los socios en sus relaciones con la sociedad y, en particular, en relación con la adopción de determinadas decisiones. Por otro, la normativa relativa a las situaciones preconcursales y preconcursales, representada en este momento por el contenido del Proyecto, que establece determinadas excepciones al funcionamiento de las compañías mercantiles que incide de forma directa y relevante en los derechos que los socios tienen en ausencia de una situación de crisis de la sociedad.

4. Referencia previa al modelo propuesto por el legislador español a la vista de las diferentes opciones habilitadas por la Directiva

La Directiva sobre reestructuración e insolvencia contiene relevantes referencias y previsiones sobre el papel que se ha de atribuir a los socios en la reestructuración de la situación de la persona jurídica. Pueden citarse los Considerandos 43, 57 y 96 y los artículos 9 y 12.

El recorrido por las referencias de la Directiva revela una aproximación no excesivamente positiva hacia el papel de los socios (“tenedores de participaciones”) en la reestructuración. Se les percibe más como una fuente de problemas que como parte de la solución. Y la tensión entre la aplicación de la normativa societaria, con su regulación sobre los derechos de los socios, y la normativa de reestructuraciones se resuelve a favor de esta última. Prima la protección de la viabilidad de la actividad del deudor y se asume como un mal necesario el respeto de los derechos de los socios, bajo determinadas condiciones y presupuestos que pueden significar que esos derechos queden sacrificados frente a lo que sería su contenido en una situación de normalidad, siempre, eso sí, que se den determinadas condiciones y presupuestos. Es cierto, no obstante, que no se ha olvidado por completo la importancia que para nuestro ordenamiento societario tienen los derechos de los socios. De ahí precisamente que el sacrificio sea limitado y que, como ahora se verá, el contenido de esos derechos se preserve en elementos muy importantes.

¿Cuál es el modelo propuesto por el Proyecto? Lo que se ha hecho es optar por una solución que podría calificarse de híbrida o intermedia. ¿Por qué híbrida o intermedia? Porque, como se verá, la regulación pivota sobre tres elementos: el plan de reestructuración se somete a la aprobación de los socios; ese sometimiento se hace bajo determinadas reglas especiales frente a la regulación societaria general y, en determinados casos, el plan de reestructuración puede salir adelante e imponerse a los socios.

Como se ha dicho, la decisión del legislador ha sido no prescindir de la opinión de los socios respecto de un plan de reestructuración. Al tratamiento de los socios se dedica de manera específica el artículo 631 del PTRLC, que lleva por rúbrica “decisión de los socios sobre la aprobación del plan”. El punto de partida es el principio general: “cuando el plan de reestructuración contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios de la sociedad deudora, se estará a lo establecido para el tipo legal que corresponda” (apartado 1). A ello se añade lo dispuesto en el apartado 3, que no aparecía en el borrador de Anteproyecto de Ley y que fue introducido en el Proyecto a raíz de las observaciones formuladas en el trámite de audiencia pública: “salvo por lo que respecta a la voluntad social y a la protección de acreedores, cualquier operación societaria que prevea el plan deberá ajustarse a la legislación societaria aplicable”. Con estas dos previsiones, como puede comprobarse, se está queriendo decir que las medidas integradas en el plan de reestructuración que requieran “el acuerdo de los socios de la sociedad deudora” (léase, el acuerdo de la junta general) se habrán de adoptar con sujeción a la normativa societaria de aplicación.

Se está así enfatizando que, cuando entre las medidas incluidas en el plan de reestructuración, haya una o algunas que requieran de la adopción de un acuerdo en junta general, será de aplicación la normativa del tipo societario de que se trate y ello exigirá que los socios se pronuncien respecto de esas concretas medidas, mediante la adopción de un acuerdo societario. Además, el añadido del apartado 3 parece referirse a que también habrá de respetarse, más allá de la exigencia de acuerdo en junta general, el resto de la normativa societaria aplicable a la operación societaria propuesta.

Así, si, como es frecuente, en el plan de reestructuración se contempla la conversión de créditos en acciones o participaciones mediante un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos, este habrá de adoptarse con cumplimiento de los requisitos específicos de este tipo de acuerdos establecidos en la normativa societaria, que resultará de íntegra aplicación salvo las especialidades contempladas en el Proyecto, entre las que se encuentra la dispuesta en el artículo 632, según el cual “a los efectos de la conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”. Deberán también respetarse previsiones como las relativas al reconocimiento o no del derecho de adquisición o suscripción preferente de las nuevas acciones o participaciones, las formalidades exigidas (informe de administradores, informe de auditor), las atinentes a la ejecución del aumento o las correspondientes a los casos de suscripción incompleta. Igualmente, si entre las medidas figura una fusión o escisión, habrá de estarse a los requisitos de la Ley de Modificaciones Estructurales.

5. Mecanismos de reacción de los socios ante el plan de reestructuración

Como se ha visto, el artículo 631.2 del PTRLC dispone que en las sociedades de capital serán de aplicación las reglas generales, con determinadas “especialidades”, en materia de convocatoria, orden del día, derecho de información, régimen de mayorías e impugnación del acuerdo.

No es momento de analizar cada una de esas especialidades. La atención ha de centrarse en lo que ahora resulta relevante a efectos de este comentario: los mecanismos de reacción de que disponen los socios que no estén de acuerdo con el plan de reestructuración.

5.1. Impugnación del acuerdo social de aprobación del plan

A la posibilidad de impugnación del acuerdo de aprobación del plan de reestructuración se dedica la previsión contenida en el artículo 631.2.5.ª del PTRLC. Tiene el siguiente tenor: “el acuerdo de la junta que apruebe el plan de reestructuración será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación. En el caso de que la junta se haya celebrado con posterioridad a la solicitud de homologación del plan, el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta. Las impugnaciones del acuerdo de la junta se acumularán a la impugnación u oposición al plan por parte de los acreedores, si las hubiese, y se tramitarán como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.

Como es conocido, el régimen general de impugnación de acuerdos sociales se contiene en los artículos 204 a 208 de la LSC. Lo que se trata es de determinar cómo la norma que se acaba de reproducir afecta a ese régimen general; o dicho de otra forma, qué quedará de ese régimen general en los casos de acuerdos de aprobación de un plan de reestructuración de los contemplados en el artículo 614 del PTRLC.

Según el artículo 207.1 de la LSC, para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Sin embargo, el artículo 631.2.5ª indica que el acuerdo que apruebe el plan solo será impugnable por el cauce previsto para la impugnación o la oposición a la homologación, se entiende que del plan. Por tanto, el acuerdo societario de aprobación del plan podrá impugnarse, pero no a través del procedimiento ordinario de impugnación de acuerdos sociales, sino siguiendo las previsiones del propio TRLC para la impugnación o la oposición a la homologación.

El procedimiento de homologación judicial del plan se regula en los artículos 641 y ss. TRLC. No es objeto de este comentario el análisis de ese procedimiento. Bastará con indicar los extremos que afectan a la materia analizada. Según el artículo 641 del TRLC, la competencia para conocer de la homologación de un plan de reestructuración corresponderá al juez de lo mercantil que fuera competente para la declaración del concurso del deudor. La impugnación de la homologación se regula, por su parte, en los artículos 653 y ss. del TRLC. El primero de ellos dispone que el auto de homologación del plan de reestructuración podrá ser impugnado ante la Audiencia Provincial. El artículo 656 del TRLC contiene una regla especial para los casos de impugnación del auto de homologación por los socios que no hayan aprobado el plan. Esta regla será objeto de análisis posterior. Lo que se está ahora examinando es algo distinto: es el cauce por el que, en caso de acuerdo en junta favorable a la aprobación del plan, cabe formular impugnación del propio acuerdo de la junta. Otra cosa es la impugnación del auto de homologación del plan. La norma relevante es, por tanto, el artículo 658 del TRLC, que establece cómo se ha de proceder a la “tramitación de la impugnación”. Es de interés destacar que la impugnación se hará por los cauces del incidente concursal y que de la impugnación se dará traslado para oposición por quince días al deudor y a los acreedores. La sentencia no será susceptible de recurso (artículo 659 del TRLC).

Por otro lado, los artículos 662 y ss. del TRLC contemplan la posibilidad de tramitación de la homologación con contradicción de las partes afectadas. La iniciativa para acudir a esta posibilidad se concede al solicitante de la homologación. Según el artículo 662 del TRLC, en la solicitud de homologación, el solicitante podrá requerir que, con carácter previo a la homologación del plan de reestructuración, las partes afectadas puedan oponerse a ésta. En tal caso, se seguirán también los trámites del incidente concursal, con determinadas especialidades establecidas en el artículo 663 del TRLC, entre las cuales destaca que la sentencia que se dicte no será susceptible de recurso.

Caben, pues, dos formas de tramitación de la homologación judicial del plan. Con o sin contradicción previa de las partes afectadas. En el primer caso, el trámite de contradicción es anterior a la resolución judicial de homologación y determina que esta, que será del juzgado de lo mercantil, no sea susceptible de recurso. En el segundo, habrá trámite posterior de impugnación del auto de homologación ante la Audiencia Provincial.

La pregunta que se ha de formular es cómo afectan estas previsiones sobre oposición y/o impugnación de la homologación al procedimiento de impugnación del acuerdo de la junta general de aprobación del plan de reestructuración.

Si hay contradicción previa, la demanda de impugnación habrá de presentarse dentro del trámite de oposición y se tramitará, con las correspondientes especialidades, como incidente concursal ante el juzgado de lo mercantil. Si no la hay, la demanda habrá entonces de formularse dentro del trámite para impugnación, también como incidente concursal, ante la Audiencia Provincial. En todos los casos se tramitará conjuntamente con las demás oposiciones o impugnaciones, según el caso, pero con una relevante especialidad, que será objeto de comentario independiente.  

5.2. Motivos de impugnación

Según el artículo 204.1 de la LSC, “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”. Añade el párrafo segundo que “la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

El PTRLC no introduce de forma expresa especialidades o limitaciones respecto de los posibles motivos de impugnación del acuerdo de aprobación del plan de reestructuración. Lo que hace es remitirse al “cauce” previsto para la impugnación u oposición a la homologación. ¿Significa ello que solo podrán invocarse como motivos de impugnación las causas que se puedan alegar por vía de impugnación u oposición a la homologación, con exclusión, por tanto, de los motivos generales de impugnación del artículo 204 de la LSC? A favor de esta posición estaría la utilización del adverbio “exclusivamente” y la posibilidad seguir una noción amplia del concepto “cauce”, comprensivo no sólo de los trámites procesales, sino también de las causas o motivos de impugnación u oposición a la homologación. Se trataría, así, de limitar al máximo las posibilidades de impugnación por los socios disidentes del acuerdo societario favorable a la adopción del plan.

Hay también argumentos de peso para sostener que esa limitación no se da. El primero surge de atender a la propia naturaleza de la acción de impugnación de acuerdos sociales: la revisión de su adecuación o no al ordenamiento, a los estatutos y al interés social de la compañía. Si se permite la acción de impugnación del acuerdo social, parece razonable que pueda serlo a través de las mismas infracciones que resultan del régimen general dispuesto en el ordenamiento societario; lógicamente con las necesarias adaptaciones y teniendo en cuenta las especialidades que resultan de aplicación a este singular tipo de acuerdos. Por ejemplo, se podrá denunciar como motivo de impugnación la lesión del derecho de información del socio, pero con las especialidades establecidas en el artículo 631.2 del PTRLC. En otro caso, esa acción quedaría privada de contenido y no sería más que, en realidad, una forma de impugnación u oposición al plan que no diferiría sustancialmente de la que ya tienen los socios en caso de rechazo del plan, salvo en el hecho de que se habría de tramitar de forma previa a la de la homologación en general, como después se verá.

Ello no debe ser obstáculo a que, además de resultar de preferente aplicación las especialidades previstas en el artículo 631.2 del PTRLC en la configuración de posibles motivos de impugnación, el hecho de que se esté ante el supuesto singular de aprobación de un plan de reestructuración pueda tener incidencia en la propia determinación o configuración de los motivos de impugnación del acuerdo. Tal puede suceder, en especial, en la posible invocación de lesión al interés social y, en particular, en la posible alegación de que se esté ante un acuerdo abusivo de los previstos en el artículo 204.1 II de la LSC.

Esta norma contiene una suerte de “tipificación legal” de los acuerdos abusivos como una subcategoría de los acuerdos contrarios al interés social, en los que cabe, así, distinguir dos supuestos: los de acuerdos contrarios al interés social stricto sensu y los acuerdos que lo son por resultar constitutivos de un abuso de la mayoría. La norma contiene también una descripción de lo que se entiende por acuerdo abusivo.

Como es lógico, el acuerdo debe adoptarse en beneficio de los socios mayoritarios y detrimento injustificado de los minoritarios. No es, en cambio, necesario el daño al patrimonio social o, dicho de otra forma, puede haber acuerdos abusivos que no sean perjudiciales para el patrimonio social e incluso que resulten beneficiosos para este. Y es fundamental la exigencia de que el acuerdo no responda a una “necesidad razonable” de la sociedad. 

El elemento clave en la determinación de si un acuerdo es o no constitutivo de abuso de la mayoría se coloca, así, en la justificación del acuerdo desde el punto de vista de la “necesidad razonable” de la sociedad.

La exigencia indicada ha de cohonestarse con el principio de la protección de la discrecionalidad empresarial o business judgement rule (artículo 226 de la LSC), de forma que el enjuiciamiento por los órganos judiciales de las decisiones tomadas con el voto favorable de la mayoría habrá de realizarse con cautela, sin invadir el ámbito de competencias propio del órgano soberano de la sociedad. En realidad, cuando se habla de “necesidad razonable” de la sociedad se está queriendo decir que para excluir el abuso no basta que el acuerdo no perjudique el patrimonio social. Es necesario algo más. Y ese algo más se sitúa en la existencia de una razón objetiva que, desde la perspectiva del interés social, justifique la adopción del acuerdo y el consiguiente sacrificio de la minoría. No es necesario que el acuerdo sea absolutamente imprescindible para la compañía. Pero sí ha de responder a una justificación objetiva que esté por encima del sacrificio de la minoría. Si no es posible encontrar esa justificación, para el legislador la conclusión es que el acuerdo se tomó con el objetivo de beneficiar a la mayoría y perjudicar a la minoría.

La justificación, en el caso de un acuerdo de aprobación de un plan de reestructuración, puede resultar relativamente sencilla. La propia necesidad o conveniencia del plan de reestructuración puede, en efecto, dar cobertura a la decisión desde la perspectiva de la exigencia de una necesidad razonable de la sociedad. No hace falta que ese plan de reestructuración sea la única alternativa posible; tampoco, que ese concreto plan sea el único posible. Normalmente habrá de bastar con que se acredite que había una situación previa relativa a la solvencia de la compañía que justificaba el recurso al plan de reestructuración y que este, en cuanto a su contenido, era una de las opciones posibles.

No es descartable, de todas formas, que la invocación de esta previsión pueda utilizarse con especial intensidad por la minoría disidente contraria a la aprobación del plan de reestructuración y que en tales casos la discusión se centre en este posible motivo de impugnación. Conviene, aquí, una llamada a la prudencia y al equilibrio en la aplicación de esa norma cuando de lo que se trata es de la aprobación de un plan de reestructuración que está diseñado para salvar a la compañía. La regla ha de interpretarse y aplicarse, como todo en la vida, con sentido común y, en particular, teniendo en cuenta el necesario respeto a la discrecionalidad en la toma de decisiones y la propia llamada a la “razonabilidad” que se contiene en ese requisito. Deberá ser suficiente, así, con que la sociedad sea capaz de explicar el acuerdo en razones objetivas concretas vinculadas al desarrollo del objeto social para descartar el abuso de la mayoría. Y eso, en un plan de reestructuración concebido con arreglo a su finalidad natural (salvar la compañía y evitar el concurso), debería conducir a que las situaciones en que pudiera apreciarse abuso de la mayoría sean verdaderamente excepcionales.

De hecho, en la práctica, si se admite la posibilidad de impugnar el acuerdo social de aprobación del plan por los motivos del artículo 204 de la LSC, incluido el de la lesión al interés social y, dentro de esta categoría de acuerdos impugnables, la de acuerdos abusivos, la realidad será que las posibilidades de que la impugnación prospere se revelarán ciertamente reducidas si, como se dice, el plan se encuentra adecuadamente concebido y justificado.

En cualquier caso, se echa en falta una regulación más precisa de la materia. La sola remisión al “cauce” previsto para la impugnación de la homologación se antoja insuficiente y fuente, por tanto, de futuros problemas.

5.3. Tratamiento de la acción de impugnación del acuerdo de aprobación del plan. La cuestión incidental de previo pronunciamiento

Según el artículo 631.2.5.ª del PTRLC, “las impugnaciones del acuerdo de la junta se acumularán a la impugnación u oposición al plan por parte de los acreedores, si las hubiese, y se tramitarán como cuestión incidental de previo pronunciamiento” [1].

Esta especialidad contiene dos elementos. El primero establece una regla de acumulación legal de la acción o acciones de impugnación del acuerdo de la junta a la impugnación u oposición al plan por parte de los acreedores. Cabe la duda de qué ocurriría si no se presentan impugnaciones u oposiciones al plan por los acreedores. ¿No habrá, entonces, posibilidad de que los socios impugnen el acuerdo de aprobación del plan por la junta? Esa es, sin duda, una opción (se decanta por ella, aunque con una voz crítica, de hecho, Sanjuán Muñoz, E., op. cit.). Otra sería entender que, si no hay impugnación u oposición al plan, la acción de impugnación del acuerdo social de aprobación del plan podría promoverse y se sustanciaría por el cauce de la impugnación o la oposición a la homologación, aunque no, claro, conjuntamente con impugnaciones u oposiciones de otros acreedores. Podría, así, entenderse que lo que establece esa previsión es simplemente una regla de acumulación de la acción de impugnación del acuerdo social a la impugnación u oposición al plan, si las hubiese, sustanciándose, en tal caso, como cuestión incidental de previo pronunciamiento. Pero se trataría de una interpretación que no resulta de manera natural del texto proyectado, porque este no se pronuncia al respecto. Sería, así, deseable que la cuestión se aclarase de forma expresa en el texto definitivo de la Ley.

También conviene detenerse en lo que viene a continuación. Se dice que, no obstante esa acumulación, las impugnaciones (del acuerdo social de aprobación del plan) se tramitarán como cuestión incidental de previo pronunciamiento. Parece que el legislador le ha cogido cierto gusto a utilizar la figura de la cuestión incidental de previo pronunciamiento en el ámbito de los procesos de impugnación de acuerdos sociales. Lo hizo en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”). El artículo 204.3 de la LSC se refiere a los motivos de impugnación basados en (a) infracciones meramente procedimentales; (b) infracción del derecho de información; (c) participación en la reunión de personas no legitimadas; e (c) invalidez de uno o varios votos, o cómputo erróneo de los emitidos. Se añade a continuación un párrafo final según el cual, “presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”. Y la misma remisión se hace ahora de nuevo, al regular la forma en que se ha de sustanciar la impugnación del acuerdo de aprobación del plan, dentro del procedimiento de impugnación u oposición a la homologación del propio plan.

Así las cosas, en el caso de la tramitación de las solicitudes de homologación, sea con  oposición previa o impugnación posterior, si el acuerdo de la junta de aprobación del plan es impugnado por alguno de los sujetos legalmente legitimados para ello, la impugnación se acumulará a las impugnaciones u oposiciones formuladas por los acreedores. Pero, aunque se tramitará todo conjuntamente por los cauces del incidente concursal, la impugnación del acuerdo de la junta habrá de resolverse antes y, además, siguiendo los trámites de las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento reguladas en los artículos 387 y ss. la LEC. Parece que para el legislador, antes de entrar en la homologación, se ha de despejar la impugnación del acuerdo societario de aprobación del plan de reestructuración.

Según el artículo 387 de la LEC, son cuestiones incidentales “las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”. Y según el artículo 390 de la LEC son cuestiones incidentales de previo pronunciamiento las que “supongan, por su propia naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios”. La norma añade que, en tales casos “se suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquéllas sean resueltas”, previsión que se repite en el artículo 393.2 de la LEC. En cuanto a la sustanciación, el artículo 393.3 de la LEC dispone que “el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del escrito en que se plantee la cuestión a las demás partes, quienes podrán contestar lo que estimen oportuno en el plazo de cinco días y, transcurrido este plazo, el Secretario, señalando día y hora, citará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará conforme a lo dispuesto para las vistas de los juicios verbales”. Añade el apartado 4 que “formuladas las alegaciones y practicada, en su caso, la prueba que en la misma vista se admita, si la cuestión fuere de previo pronunciamiento, se dictará, en el plazo de diez días, auto resolviendo la cuestión y disponiendo lo que sea procedente respecto a la continuación del proceso”.

Son varios los problemas o cuestiones que en este punto se suscitan. Seguramente los que se enuncian y tratan a continuación serán muchos menos de los que pondrá de manifiesto la aplicación práctica de estas previsiones.

Por de pronto, ha de tenerse en cuenta que, al disponer la Ley que la tramitación se hará por los cauces de la cuestión incidental de previo pronunciamiento, la existencia de una demanda de impugnación del acuerdo de aprobación del plan de reestructuración comportará la suspensión del curso de las actuaciones, es decir, la suspensión de la tramitación de la homologación. Aunque para la sustanciación del incidente se establecen unos pasos muy tasados y breves, el solo hecho de que exista esa suspensión puede ya suponer un inconveniente para una rápida resolución sobre la homologación. Será, pues, recomendable dar la mayor preferencia posible a la gestión procesal del incidente.

En cuanto a los detalles de la tramitación, cabe destacar que se dará traslado a las partes para contestación por escrito en un plazo de cinco días (frente a los veinte de la contestación a la demanda en el juicio ordinario). La Ley habla de las partes, lo que ha de entenderse referido a las partes del proceso de impugnación de acuerdos sociales, es decir, el demandante y la sociedad demandada (además de quienes se hayan podido personar, en su caso, para defender la validez del acuerdo ex artículo 206.4 de la LSC o al amparo del artículo 13 de la LEC). No parece que se esté queriendo hacer referencia a todas las partes del incidente en el que se esté ventilando la homologación.

No dejan aquí de presentarse problemas relativos a la coordinación entre la normativa societaria y la normativa concursal. Hay uno de orden procesal. Como antes se ha visto, para determinar si los motivos de impugnación de un acuerdo de junta contemplados en el artículo 204.3 de la LSC son de carácter esencial o determinante (es decir, si son motivos de impugnación que válidamente se pueden invocar como fundamento de la acción y, de acogerse, comportar su estimación) se han de seguir los trámites de las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento. Esta previsión final del artículo 204.3 de la LSC ha dado lugar a todo tipo de interpretaciones y ha tenido que ser aplicada por los tribunales con un eminente sentido pragmático, que la hiciera compatible con una tramitación normal del procedimiento. Ello, en la práctica, ha determinado que la tramitación de ese tipo de cuestiones se haya visto diluida o integrada dentro de la sustanciación del procedimiento principal (vid. GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “Impugnación de acuerdos sociales y conflictos societarios”, en Tratado de Conflictos Societarios, Ortega Burgos (Dir.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2019). El hecho, sin embargo, es que en el caso de una acción de impugnación de un acuerdo social de aprobación de un plan de reestructuración, los incidentes de previo pronunciamiento pueden aparecer dos veces. Primero, si se alegan motivos de impugnación de los previstos en el artículo 204.3 de la LSC, en la previsión final de esta norma. Y, después, en todo caso, en la regla del artículo 631.2.5.ª del PTRLC, que regula la forma en que se ha de ventilar la acción, dentro del proceso general relativo a la homologación del plan.

Pongamos un ejemplo. Piénsese en una demanda de impugnación del acuerdo de aprobación del plan en la que se alega infracción del derecho de información (motivo específico de impugnación previsto en la letra b) del artículo 204.3 de la LSC). Para establecer si se está o no ante un motivo de carácter esencial o determinante de la impugnación, debería tramitarse una cuestión incidental de previo pronunciamiento que, a su vez, debería producirse dentro de la cuestión incidental de previo pronunciamiento a través de la cual, según el artículo 631.2.5.ª del PTRLC, debería tramitarse la propia acción de impugnación. Las complicaciones procesales pueden ser de lo más variado. Y, desde luego, se antoja una situación poco compatible con la celeridad que debe regir la sustanciación de la homologación misma, que es, al fin y al cabo, lo verdaderamente importante desde la perspectiva de los intereses que se busca proteger. La situación se podría haber resuelto mejor con una regulación propia y completa, sin necesidad de una remisión genérica a una figura, la de las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento de la LEC, que no está inicialmente concebida para tratar este tipo de problemas. En todo caso, si la situación no se remedia en el texto definitivo de la norma, cabe esperar de los tribunales, de nuevo, una aplicación pragmática y de sentido común que, respetando las garantías básicas de las partes, permita una tramitación razonable en términos de tiempo y pasos. Lo normal será, así, que si se invoca uno de los motivos de impugnación del artículo 204.3 de la LSC, el carácter esencial o determinante de los motivos se plantee, discuta y resuelva dentro del propio trámite dado a la acción de impugnación del acuerdo de aprobación.

La norma del PTRLC no contiene una previsión específica respecto del régimen de recursos que sería aplicable a la resolución que, dentro del incidente general de homologación, se dicte respecto de la acción de impugnación del acuerdo de aprobación del plan. Lo que hay es esa referencia a la cuestión incidental de previo pronunciamiento, que tiene también un régimen de recursos propio y que tiene un difícil encaje dentro de la regulación general del proceso de homologación de un plan de reestructuración.

En definitiva, el hecho de la utilización del cauce de la cuestión incidental de previo pronunciamiento puede dar lugar a problemas prácticos de relevancia que se podrían evitar con una regulación concreta y precisa de los pasos en que se ha de producir la sustanciación de una acción de impugnación del acuerdo de aprobación del plan de reestructuración, incluido el régimen de recursos y sus consecuencias dentro del proceso de homologación.

6. El rechazo del plan por los socios. Extensión a los disidentes

El plan de reestructuración puede ser aprobado o rechazado por los socios reunidos en junta. Será aprobado si se alcanza la mayoría legal ordinaria a que se refiere el artículo 631.2.4.ª del PTRLC. No lo será si esa mayoría no se alcanza. Existe, además, un supuesto de rechazo tácito del plan: como dispone el artículo 631.2.2.ª del PTRLC en su párrafo tercero, “si la junta no hubiera sido convocada, no llegase a constituirse, o no aprobara en todos sus términos el plan de reestructuración propuesto como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios. Hasta que transcurran esos plazos, el juez no adoptará resolución alguna sobre la homologación”.

La decisión sobre la aprobación o rechazo del plan ha de conectarse con los preceptos relativos a la exigencia de homologación judicial del plan de reestructuración. El artículo 635 del PTRLC dispone que la homologación judicial del plan será necesaria “cuando se pretenda extender sus efectos a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del plan o a los socios del deudor persona jurídica” (regla 1.ª). Más adelante, el artículo 640.2 del PTRLC establece que “si la sociedad deudora se encontrara en situación de insolvencia, la homologación del plan de reestructuración requerirá que haya sido aprobado por los socios legalmente responsables de las deudas sociales y, si no existieran, por la junta de socios si el plan contiene medidas que requieran su acuerdo y la sociedad no se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente”. Quiere ello decir que la homologación del plan de reestructuración, para las sociedades en las que los socios no responden personalmente de las deudas sociales, con carácter general y a salvo del supuesto específico de los artículos 682 a 684 del PTRLC, solo requerirá la aprobación por los socios si el plan contiene medidas que requieran su acuerdo y la sociedad está en situación de probabilidad de insolvencia. No, si está en situación de insolvencia inminente o actual.

El procedimiento de homologación, por lo que ahora importa, termina, si todo va bien, con el auto de homologación. Como indica el artículo 649 del PTRLC, una vez homologado, los efectos del plan de reestructuración se extienden inmediatamente a todos los créditos afectados, al propio deudor y, si fuera sociedad, a sus socios, aunque el auto no sea firme.

Se establece, así, en caso de homologación judicial, el denominado “efecto arrastre” o de extensión de los efectos del plan a los socios que no lo hayan aprobado.

La consecuencia práctica de ese efecto se contempla en el artículo 650.2 del PTRLC, que regula los actos de ejecución del plan homologado y dispone que “cuando el plan de contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y ésta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrá las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatuarias contenidas en el plan de reestructuración”.

Como se ha explicado antes, el auto de homologación es susceptible de impugnación ante la Audiencia Provincial. En concreto, el artículo 656 del PTRLC contempla un trámite expreso de impugnación para el caso del plan no aprobado por los socios. El trámite está reservado a los socios que hubieran votado en contra (apartado 2).

Los motivos de impugnación aparecen tasados en el catálogo del artículo 656.1 del PTRLC. El primero es que el “plan no cumpla los requisitos de contenido y de forma que se exigen en el capítulo IV de este título” (punto 1.º). El segundo, “que no haya sido aprobado de conformidad con lo previsto en el capítulo IV de este título” (punto 2.º). El tercero, que “el deudor no se encontrara en estado insolvencia actual o de insolvencia inminente” (punto 3.º). El cuarto, “que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo” (punto 4.º). Y el quinto, “que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos” (punto 5.º).

En realidad, los posibles motivos de impugnación están formulados con tanta amplitud que, en la práctica, permitirán a los socios que no aprobaron el plan introducir alegaciones similares a las que se podrían hacer en caso de aprobación del plan por los socios en la acción de impugnación del acuerdo de aprobación; en ese caso, más por el cauce de la invocación del interés social.

Si el solicitante de la homologación interesa la apertura del trámite de contradicción previa a la homologación, como se ha visto, los anteriores motivos de impugnación lo serán de oposición a la homologación (artículos 662 y ss. del PTRLC).

Finalmente, es relevante destacar que, según contempla el artículo 661.1 del Proyecto, “la sentencia estimatoria de la impugnación declarará la no extensión de los efectos del plan únicamente frente al instante de la impugnación, subsistiendo los efectos de la homologación frente . a los demás acreedores y socios. En este caso, si los efectos no se pueden revertir, el impugnante tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios”. Añade el apartado 2 que “como excepción a lo previsto en el apartado anterior, cuando la estimación de la impugnación se haya basado en la falta de concurrencia de las mayorías necesarias o en la formación defectuosa de las clases, la sentencia declarará la ineficacia del plan”.

7. El régimen especial

El Título V establece un régimen especial para determinados tipos de sociedades. Según el artículo 682.1. ese régimen se aplicará a “las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional, siempre que, de acuerdo con el balance del ejercicio anterior al que se haga la comunicación o se presente la solicitud de homologación, reúnan las circunstancias siguientes: 1.ª. Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior no sea superior a cuarenta y nueve personas. 2.ª Que el volumen de negocios anual o balance general anual no supere los diez millones de euros”. Las especialidades no serán aplicables cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar ni cuando el deudor tenga la condición de microempresa y deba quedar sujeto al procedimiento especial del Libro tercero.

En cuanto se refiere al papel de los socios en el plan de reestructuración en este tipo de sociedades, la regla es muy diferente a la hasta ahora comentada. Según el artículo 684.2 del PTRLC, la homologación sólo podrá solicitarse si el deudor y, en su caso, los socios de la sociedad deudora lo hubieran aprobado. No hay aquí, por tanto, posibilidad de efecto arrastre.

8. Microempresas y plan de continuación

El Libro tercero del Proyecto, en lo que es también sin duda una de las grandes y más comentadas novedades de la reforma, contiene una regulación del procedimiento especial para las denominadas microempresas. Por tales se entenderán, según el artículo 685.1, “los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características”: “1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores”; y 2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud”.

Este procedimiento podrá tramitarse como procedimiento especial de continuación o de liquidación (apartado 5). En el primer caso, habrá de proponerse un plan de continuación, que es en realidad el equivalente al plan de reestructuración aplicable en el procedimiento ordinario. Su tramitación se regula en los artículos 697 y ss. del PTRLC. En el primero se establece que el plan podrá ser presentado por el deudor o por los acreedores. En concreto, el contenido del plan de continuación se contempla en el artículo 697 bis. Su apartado 2 dispone que “cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables”.

Por otro lado, respecto de la aprobación del plan del deudor, dispone el artículo 798 que “para su válida aprobación, el deudor y, en su caso, los socios de la sociedad deudora que sean legalmente responsables de las deudas sociales deberán dar su consentimiento al plan propuesto por los acreedores. Cuando el plan contenga medidas que afecten a los derechos políticos o económicos de los socios de la sociedad deudora, se requerirá igualmente el acuerdo de éstos, siendo de aplicación lo previsto en el libro segundo para la adopción del acuerdo”.

En consecuencia, en el caso de las microempresas, si el plan contiene medidas que afecten a los derechos políticos o económicos de los socios, será necesaria la aprobación por estos reunidos en junta mediante la adopción del correspondiente acuerdo societario, que habrá de adoptarse con las especialidades antes explicadas respecto del plan de reestructuración. No se contempla aquí el efecto arrastre en el supuesto de rechazo del plan por los socios, al igual que ocurre con el llamado régimen especial de los artículos 682 y 684 del Proyecto. En caso de aprobación por los socios, a los disidentes les quedará el cauce de impugnación del acuerdo favorable.

9. Valoración final

Lo expuesto permite hacer una valoración final. El modelo seguido por el legislador, que se ha calificado de híbrido o intermedio, contiene relevantes excepciones a las normas y principios generales del ordenamiento societario cuando en un plan de reestructuración se contemplan, como es habitual, medidas que según esas normas generales requieren su aprobación por los socios mediante acuerdo de junta. La tensión entre la viabilidad del plan y, en definitiva, de la propia sociedad y el respeto íntegro a los derechos de los socios se resuelve, así, en favor del primer elemento de la balanza. Pero la solución se puede considerar razonablemente equilibrada, porque esos derechos se respetan en forma adecuada y se parte de la base de que se ha de contar con la opinión de los socios, aunque a estos, si se muestran en contra, se pueda aplicar el denominado efecto arrastre (o extensión de los efectos del plan y su homologación), en determinados supuestos y siempre tras darles la oportunidad de impugnar u oponerse a la homologación. E incluso la aprobación de los socios se hace imprescindible en determinados casos (como ocurre en el llamado régimen especial o con el plan de continuación de las microempresas).

Lo anterior no obsta a que haya aspectos de la reforma que puedan ser susceptibles de mejora, principalmente en elementos que, según se ha expuesto, afectan a la regulación de la tramitación procesal de los mecanismos de reacción de los socios en caso de aprobación del plan. A estas alturas, no se tiene mucha esperanza en que el texto se pueda mejorar en esos aspectos, no por falta de posibilidad, sino por el hecho mismo del poco tiempo que queda ya para que el Proyecto sea definitivo. Pero ello no debe ser obstáculo para que las propuestas o sugerencias de modificación se formulen en todo caso, porque hay mucho en juego y lo deseable sería hacer todo lo que esté en manos de los operadores jurídicos y económicos para evitar futuros problemas de aplicación de una norma que se revela decisiva en la preservación del tejido empresarial y, en definitiva, la actividad económica.

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[1] Por la propia naturaleza de la cuestión incidental de previo pronunciamiento, no parece que tenga sentido plantearse siquiera la posibilidad de adoptar la medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales a que se refiere el artículo 727.10.ª de la LEC.