La regla de la discrecionalidad empresarial

Manuel García-Villarrubia.

2022 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 107


1. Introducción y planteamiento

Business judgement rule. En español, en traducción no exactamente literal, regla de la protección de la discrecionalidad empresarial. Traída del Derecho norteamericano. Primero por la doctrina y la jurisprudencia. Y, desde la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”), presente en nuestro ordenamiento positivo; en concreto, en el artículo 226.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”).

Mucho se ha escrito sobre esta materia; por supuesto, por voces mucho más autorizadas que la del autor de este comentario. Intentar hacer una relación exhaustiva de los autores que han tratado la regla ahora analizada sería una tarea que excedería con creces su objeto. Por eso, me limitaré a citar solo tres a los que siempre he tenido como referencia (y respecto de cada uno de ellos, solo uno de sus muchos trabajos sobre la materia). En cuanto se siga leyendo, se entenderá por qué. El primero, por razones más que evidentes, es el maestro Paz-Ares, C., “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 20, 2003, pp. 67-109. El segundo, en su trabajo justo a propósito de la reforma, es Alfaro Águila-Real, J., “Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial”, en Juste Mencía, J. (coord.), “Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas”, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2015, pp. 325-360. Y el tercero, especialmente por el tema que trata y porque pone cierto contrapunto a los anteriores, es Recalde Castells, A., “La prueba en la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgement rule)”, en Juste Mencía, J. y Espín Gutiérrez, C. (coords.), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital. Liber amicorum Fernando Rodríguez Artigas. Gaudencio Esteban Velasco, T. I., Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2017, pp. 1051-1077. Las citas doctrinales serán solo de ellos. Pido disculpas a todos los demás.

Cuando uno lee esos trabajos, también comprende que tratar de agotar todos los posibles temas que se suscitan respecto de la regla analizada sería, igualmente, una tarea no ya hercúlea, sino impropia de este comentario. Las líneas que siguen se centrarán, por tanto, después de una breve referencia inicial de tipo general, en tratar algunos de los principales problemas prácticos que se vienen suscitando desde la entrada en vigor del artículo 226.1 LSC, con especial atención al tratamiento que de esos problemas se está haciendo por la práctica judicial.

2. El hábitat natural de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial. Conexión con el deber de diligencia y con la acción social de responsabilidad de administradores

Comencemos por situar el artículo 226.1 LSC y recordar qué dice exactamente; cómo se encuentra formulada la regla en nuestro Derecho positivo.

Punto de partida: la regulación general de los deberes de los administradores, que surge de la combinación de los deberes fiduciarios generales enunciados en los artículos 225.1 y 227.1 LSC: los administradores tienen la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

Según el artículo 225.1 LSC, “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario”, frase con la que se enuncia el deber general de diligencia. Por su parte, el artículo 227.1 LSC dispone que “los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. De esta manera se formula el deber de lealtad.

Entre esas dos normas se inserta el artículo 226 LSC, que precisamente lleva por rúbrica “protección de la discrecionalidad empresarial” y establece en su apartado 1 que “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”. El apartado 2 aclara que no se encuentran incluidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad protegido por la norma las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas, lo que no es sino concreción del límite que para la aplicación de esta regla supone el deber de lealtad respecto de esas personas.

Como se ha dicho, la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial había sido acuñada a lo largo de los años por la doctrina y la jurisprudencia y la práctica judicial. Como también se ha dicho, no tiene sentido detenerse en citar esos precedentes. Lo que ahora interesa es centrarse en la formulación legal establecida en el artículo 226.1 LSC y en su aplicación práctica por los tribunales. Me permitiré, eso sí, recordar una explicación que se hacía de la regla en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2000 (Roj: SAP M 13657/2000): “el simple fracaso económico de la sociedad e incluso su quiebra por sí no determinan la responsabilidad de los administradores, es decir, no es suficiente para determinar la responsabilidad de aquél el resultado negativo de la actividad social o del acto singular. Lo que los terceros y socios, en su caso, pueden exigir al administrador es el cumplimiento de sus obligaciones, pero no pueden responsabilizarlo por el fracaso económico de los negocios sociales; para que pueda exigírseles responsabilidad es preciso que además de haber incurrido en una infracción, concurran la totalidad de requisitos a los que vamos a hacer referencia. Al administrador no se le exige unos resultados pero sí que desarrolle una actividad o gestión con la debida diligencia y prudencia, artículo 127.1 LSA. Es la falta de diligencia la que provoca o causa la responsabilidad. Se le exige una responsabilidad de medios, sin podérsele exigir un resultado, sin que asuma el riesgo por su gestión, ellos no asumen el denominado por la doctrina ‘riesgo de empresa’. Como indica Garrigues los administradores no responden del éxito de su gestión sino tan sólo de haber adoptado todas aquellas medidas que, en el caso concreto, un ordenado comerciante y un representante leal suelen adoptar en el planteamiento y ejecución del negocio de que se trate”. La cita de este precedente obedece a dos motivos. Uno, la intervención profesional en el asunto del que ahora escribe (con el consiguiente orgullo y, por qué no, cierta vanidad de haber entrado en contacto con este problema hace ya unos cuantos años). Dos, que es referido precisamente por Paz-Ares, C., op. cit., p. 88, como un ejemplo perfecto de situación en la que el juego de esa regla impide cuestionar la legalidad de la conducta de los administradores.

Pero volvamos al artículo 226.1 LSC. Para analizar los problemas prácticos que suscita, conviene formular algunas consideraciones de partida que permitirán identificar el que podría denominarse hábitat o espacio natural de aplicación de esta regla.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que se refiere a las decisiones estratégicas y de negocio, respecto de las cuales los administradores, al tomarlas, realizan un juicio discrecional. Quedan fuera las que se consideran decisiones no discrecionales, es decir, las que tienen un contenido marcado por la ley, los estatutos o los acuerdos de junta. Siempre hay, no obstante, como en todo en la vida, zonas de gris, porque determinadas decisiones pueden tener a la vez un componente discrecional y un elemento no discrecional. Lo explica Alfaro Águila-Real, J., op., cit., p. 331: La regla del juicio empresarial se aplica también a las decisiones que han de ser adoptadas obligatoriamente por los administradores [...] cuando la ley no determina de modo completo la obligación y existen elementos de incertidumbre, prognosis y que requieran realizar un juicio valorativo”.

En segundo lugar, la business judgement rule está conectada, en principio, con el deber de diligencia. No, en realidad, con el deber de lealtad, como resulta de la propia norma y del apartado 2 del artículo 226 LSC en cuanto se refiere a decisiones estratégicas y de negocio que afecten personalmente al propio administrador o a otros administradores y/o personas vinculadas. No obstante, no faltan quienes se preguntan si también puede tener campo de aplicación con ocasión del deber de lealtad y, de hecho, como veremos, algunas resoluciones judiciales, quizás de forma no totalmente precisa, incluyen consideraciones relativas a esta regla cuando se examina el comportamiento de los administradores desde la perspectiva del deber de lealtad.

En tercer lugar, como se puede comprobar con facilidad, en la mayoría de casos la posible aplicación de esta regla se planteará en el terreno de una acción social de responsabilidad en la que se esté valorando si el comportamiento de los administradores ha causado o no un daño patrimonial a la sociedad. Afecta al primero de los presupuestos: el de la realización por el administrador de una acción u omisión de los administradores contraria a sus deberes (en este caso, el de diligencia). No a los demás presupuestos de la acción: daño y relación de causalidad. Por otro lado, se ha planteado también su posible extensión a otros remedios frente a la actuación de los administradores, como ocurre, aunque no exclusivamente, con la acción individual de responsabilidad.

Por tanto, con carácter general, lo normal será que la aplicación de esta regla se plantee en situaciones en las que, en una acción social de responsabilidad de administradores, se cuestiona una decisión empresarial o de negocio desde la perspectiva del deber de diligencia. Ese sería, como decíamos, el hábitat natural para la invocación de esta regla. Será, por tanto, el marco general de referencia de las consideraciones que seguidamente se formulan. Pero también se analizarán otras situaciones en las que pueda considerarse su aplicación; en particular, en sede de acción individual de responsabilidad, en sede de calificación concursal por conductas previas a una situación de insolvencia y en sede de impugnación de acuerdos sociales, cuando una decisión empresarial de junta o consejo se cuestione desde la perspectiva de su adecuación al interés social de la compañía. 

3. Significado y alcance de la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial. ¿Presunción iuris et de iure o iuris tantum de diligencia?

Espacio de inmunidad. Espacio de impunidad. Puerto seguro. Colchón de seguridad. Son algunas de las expresiones que a lo largo de los años se han utilizado para referirse al significado y alcance de la aplicación de la business judgement rule.

Pero, ¿cuál es exactamente el juego de esta regla cuando se está valorando la conducta de los administradores de una compañía desde la perspectiva del deber de diligencia? Son varios los planos o niveles de análisis que pueden distinguirse. El primero se sitúa en la relación directa entre el deber de diligencia y la regla. El siguiente, en los presupuestos para su aplicación y en la determinación de a quién corresponde la carga de la prueba de la concurrencia de esos presupuestos.

Veamos ahora el primer plano. Lo que dice la norma es que “el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.

Se viene, así, entendiendo que si se dan los presupuestos de aplicación de la regla, la consecuencia es que se considera que el administrador ha actuado de forma diligente, con independencia de cuál haya sido el resultado de ese comportamiento. Su aplicación opera, así, en la práctica, como si se estuviera ante una presunción iuris et de iure de actuación conforme al estándar de diligencia de un ordenado empresario.

Como explica Paz-Ares, C., op. cit., p. 87: “el camino a seguir consiste justamente en aislar aquella franja de actividad de los administradores en que la responsabilidad puede ser más costosa para la sociedad y sus accionistas, y esa franja es, sin duda alguna, la relativa a las decisiones empresariales, a las decisiones que afectan a la organización y al negocio de la compañía, pues en ellas la incertidumbre sobre el juicio de negligencia es extrema. Una vez aislada, lo indicado es proteger la discrecionalidad técnica de los administradores y, para ello, es preciso garantizarles que sus decisiones empresariales no serán revisadas por los jueces desde el punto de vista de su corrección técnica o adecuación al estándar de diligencia del ordenado empresario. Se trata, por consiguiente, de crear un espacio de inmunidad”. La consecuencia de la aplicación de la regla, en palabras de Alfaro Águila-Real, J., op. cit., p. 327, es que “una vez determinado que la conducta está cubierta por la regla, le está vedado al juez examinar el contenido de la decisión dañosa, esto es, si, no obstante, se infringió el deber de conducta (si un ordenado empresario hubiera actuado de otra forma). En otros términos, la regla del artículo 226.1 LSC puede entenderse como una ‘concretización del deber de diligencia objetivo del administrador cuando adopta una decisión que no viene determinada por la ley’ (Mertens/Cahn) [...] De este modo, la regla limitaría el ámbito de aplicación de la responsabilidad por negligencia. El juicio acerca de si el administrador actuó diligentemente no procede si actuó informada y desinteresadamente y se trataba de una decisión ‘estratégica o de negocio’”.

En la doctrina, sin embargo, hay quien cuestiona que ese sea el alcance de la aplicación del artículo 226 LSC. Se admite que opera como una presunción de actuación diligente, pero no se acaba de considerar que deba hacerlo como iuris et de iure, sino como iuris tantum. En principio, por tanto, de darse los presupuestos previstos en el artículo 226.1 LSC, se presumiría que el administrador se ajustó en su decisión al canon de diligencia que le era exigible, pero sería posible la prueba en contra. No sería un espacio total de inmunidad, sino que esa inmunidad sería relativa o atenuada. Los argumentos son expuestos por Recalde Castells, A., op. cit., pp. 1.074-1.075, para quien “ciertamente, el entendimiento de la regla como cumplimiento de la diligencia parecería ajustarse a la literalidad de la norma, cuando se dice que ‘el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido’ si los presupuestos de la regla se satisfacen. Pero en materia de presunciones estas permiten la prueba en contrario salvo que la ley previera otra cosa (art. 385.3 LEC). En este sentido, mostramos en su momento nuestro desacuerdo con esta tesis y sostuvimos que la regla de la discrecionalidad solo ofrecería a los administradores una presunción iuris tantum de haber actuado diligentemente. [...] La falta de diligencia conforme al parámetro que impone la ley se debe poder acreditar siempre que la decisión tomada se demuestre, simplemente, como irracional o que no se corresponde con la que un empresario ordenado adoptaría en circunstancias similares. Esto se acredita si el resultado resulta disparatado. Para reclamar los daños no puede ser imprescindible que se cuestione que el procedimiento seguido en la toma de la decisión no fue el correcto, ni que la información recabada era insuficiente o que el asesoramiento obtenido no era imparcial ni profesionalmente adecuado, ni, por supuesto, tampoco que se infringieron los deberes de lealtad o que la decisión se tomó en conflicto de interés. Estas pruebas pueden resultar más difíciles, aun, que la de la simple negligencia. Más razonable y ajustado a las reglas sobre atribución de la carga de la prueba es concluir que la demanda se puede sustentar, simplemente, en que la decisión se desvío de forma palmaria o claramente. [...] Es aquí donde parece que la tesis para la que la regla de la discrecionalidad concreta el contenido del deber de diligencia se separa de quienes la entendemos como una regla que permite presumir la diligencia. La ley se limitaría a facilitar la prueba de la actuación diligente, en correspondencia con la discrecionalidad que deben disfrutar los administradores, aunque no comprende conductas que no se ajustan a un criterio de razonabilidad”.

Esta última posición, sin embargo, debe considerarse a día de hoy minoritaria. Y los precedentes judiciales disponibles evidencian que los tribunales se vienen decantando por la tesis que podríamos llamar del puerto seguro o espacio de inmunidad absoluto que se crearía si en el procedimiento se acredita (ahora veremos por quién) la concurrencia de los presupuestos para la aplicación de la regla. Presunción iuris et de iure frente a presunción iuris tantum.

Resulta interesante, en este sentido, la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de junio de 2020 (Roj: SAP M 6860/2020). En ese caso, no se estaba ante una acción de responsabilidad promovida por la sociedad contra un administrador por infracción de su deber de diligencia. Era al revés. El administrador, presidente ejecutivo de una importante sociedad cotizada que había sido cesado, demandaba a la sociedad y le reclamaba el pago de determinadas cantidades en concepto de indemnización por cese y de retribuciones pendientes de abono. La sociedad, en el planteamiento de su defensa, alegó que el demandante no se había conducido de forma diligente en el ejercicio de sus funciones al definir y ejecutar una determinada estrategia en la refinanciación de una deuda muy relevante de la compañía. Y por este motivo se oponía a las pretensiones del actor. Este, en cambio, afirmaba que se había conducido de forma diligente porque su actuación se encontraba amparada por la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial. Se trataba, así, de determinar si esa actuación del administrador cesado estaba o no cubierta por esa regla.

En cuanto ahora importa, esto es, en cuanto se refiere al alcance y consecuencias de la aplicación de la regla, la Audiencia Provincial lo tiene claro. Entiende que se establece un puerto seguro absoluto para el administrador y que, acreditados los presupuestos del artículo 226.1 LSC, no cabe cuestionar su diligencia: “Concurriendo, pues, los cuatro elementos que acabamos de examinar (buena fe, ausencia de interés personal, información suficiente y procedimiento adecuado), entendemos que el examen judicial concerniente a la diligencia [...] debería detenerse ahí”. Y da un paso más. Sostiene que, aunque no se consiguiese acreditar la concurrencia de todos esos presupuestos, ello no equivaldría automáticamente a concluir que el administrador se condujo de forma negligente. No dispondría del puerto seguro del artículo 226.1 LSC, pero todavía tendría la posibilidad de acreditar que actuó de forma diligente. Según la Audiencia, “no obstante, es importante destacar que la hipotética ausencia de todos o de alguno de ellos no determinaría ‘per se’ un juicio de temeridad o de falta de diligencia o de lealtad: su más limitado efecto consistiría en posibilitar un examen judicial de la conducta en relación con dichos aspectos que en otro caso se encontraría vedado”. A nadie se oculta, sin embargo, la dificultad del intento. Como dice Alfaro Águila-Real, J., op., cit., pp. 342-343, “los únicos casos fácilmente imaginables en los que no habría responsabilidad serían aquellos en los que el daño se habría producido igualmente de haberse adoptado la decisión con la información adecuada y a través del procedimiento adecuado”. No fue el caso de lo resuelto por la Sentencia citada, en la que, adicionalmente a constatar la concurrencia de los presupuestos de aplicación del artículo 226.1 LSC, se formulan sobre el comportamiento de las partes determinadas reflexiones “ex abundantia” de las que se concluye que “en definitiva, por más que resulte lícito disentir de la estrategia empresarial seguida por [el administrador], nada hay en autos que nos permita deducir, con razonable seguridad y con un criterio adoptado ‘ex ante’, que sus decisiones sobre la refinanciación de la deuda incurrieran en el terreno de la temeridad, y mucho menos de la temeridad patente o incontestable, que es lo que se precisaría para considerar infringido por su parte el deber de diligencia que le era legalmente exigible teniendo en cuenta el principio de la discrecionalidad de las decisiones empresariales (‘Business Judgement Rule’)”.

El razonamiento anterior se ha repetido en la Sentencia de esa misma Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de diciembre de 2021 (Roj: SAP M 14585/2020), con algún matiz adicional que merece la pena reproducir: si se dan los presupuestos del artículo 226.1 LSC, “el examen judicial concerniente al deber de diligencia debería detenerse ahí pese a que pueda constatarse un daño para la sociedad a consecuencia de la gestión del administrador”. En el caso resuelto por esa Sentencia (que, a diferencia del anterior, sí era una acción social de responsabilidad promovida por la sociedad contra determinados administradores), se rechaza la posible aplicación de la business judgement rule porque las transacciones litigiosas llevadas a cabo por los administradores demandados habían sido en favor de dos sociedades de su exclusiva titularidad, “sin que pueda operar en su descargo el principio de discrecionalidad empresarial del Art. 226-1 de la Ley de Sociedades de Capital, al haberlos ejecutado en interés propio y en detrimento de la sociedad que administraban, todo ello sin respetar sus deberes de lealtad legalmente exigibles”. La exclusión de la aplicación de la regla también está contemplada en el artículo 226.2 LSC, que, como consecuencia del deber de lealtad, saca del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y demás personas vinculadas. En tales casos, no habrá puerto seguro para los administradores responsables de la decisión, lo cual, evidentemente, no significa sin más que hayan de ser condenados, porque en cualquier caso habrán de darse los presupuestos de la acción ejercitada (sea individual o social).

3. Presupuestos de aplicación. Carga de la prueba

Acabamos de tratar el primer nivel de análisis. Pasamos al segundo. ¿En qué consiste? En la identificación de los presupuestos para la aplicación de la regla y en la determinación de a quién corresponde la carga de la prueba de la concurrencia de esos presupuestos.

Los presupuestos son, según resulta de la propia norma y han establecido doctrina y práctica judicial, cuatro. El primero, que la decisión se haya tomado de buena fe. El segundo, que se haya tomado sin interés personal en el asunto objeto de la decisión. El tercero, que lo haya sido con información suficiente. El cuarto, que haya venido precedida de un procedimiento de decisión adecuado.

Como decíamos al principio, mucho se ha escrito sobre qué significa y que debe ocurrir para que se entienda acreditado cada uno de esos presupuestos. No nos detendremos en detalle, porque de lo que se trata ahora es de determinar la distribución de la carga de la prueba de su concurrencia. Bastará con destacar algunas ideas.

Los dos primeros requisitos (actuación de buena fe y sin interés personal) están directamente conectados: el administrador debe haber obrado en la creencia de que hace lo mejor para la sociedad (de buena fe) y sin interés personal propio en el asunto (si hay interés personal de otro administrador o de una persona vinculada, entra en juego la exclusión del artículo 226.2 LSC). Buena fe entendida en sentido subjetivo y con el límite de las decisiones disparatadas en términos de valoración de riesgos, que no se pueden entender realizadas de buena fe por mucho que se alegue que buscaban el interés de la compañía. Si hay interés personal (propio, de otro administrador o de un tercero vinculado), hay infracción del deber de lealtad y no cabe la invocación de la regla del juicio discrecional.

También están íntimamente unidos los otros dos presupuestos: que la decisión se haya adoptado con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Se ha dicho, en este sentido que “este es el elemento central del supuesto de hecho de la regla del juicio discrecional” (Alfaro Águila-Real, J., op., cit., p. 338). Y el juicio ha de hacerse ex ante, es decir, a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de la toma de la decisión, sin el tan injusto sesgo retrospectivo.

Doctrina y práctica judicial coinciden en afirmar, en línea de principio, que corresponde al administrador o administradores demandados que invoquen la regla del artículo 226.1 LSC la carga de probar la concurrencia de los presupuestos para su aplicación. De nuevo, acudimos a Alfaro Águila-Real, J., op., cit., pp. 327-328: “De acuerdo con las reglas generales sobre la carga de la argumentación/alegación, corresponderá al administrador que pretenda valerse de la regla de la discrecionalidad empresarial la prueba de que la decisión se tomó informada y desinteresadamente”. No basta con la mera invocación de la regla (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 4 de junio de 2018 -Roj: SAP O 1787/2018-).

Se trata, sin embargo, de un principio general que puede exigir múltiples matizaciones en función de las circunstancias concurrentes y de la aplicación a esas circunstancias de las reglas generales sobre distribución y carga de la prueba y facilidad probatoria. La situación puede cambiar si quien demanda es la sociedad, un socio o un tercero. También, si el demandado es administrador o dejó de serlo. No será tampoco lo mismo demandar justo al tiempo de la producción de los hechos que hacerlo mucho después.

Algunos de esos matices pueden verse en las consideraciones realizadas por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su antes citada Sentencia de 12 de junio de 2020. Por ejemplo, a la hora de valorar la buena fe en la actuación del administrador, dice la Audiencia que la buena fe es un “elemento subjetivo cuya presencia en principio hemos de presumir” y que, en cualquier caso, en el supuesto concreto analizado “no ha resultado probatoriamente refutada” por la sociedad. En cuanto a la exigencia de que la decisión se haya adoptado con información suficiente, en el caso se reprochaba al administrador haber tomado la decisión sin contar con una estrategia alternativa y sin recabar asesoramiento externo. La Audiencia matiza que la información suficiente puede alcanzarse no sólo con asesoramiento externo, sino también con asesoramiento interno; y añade que, en cualquier caso, el administrador “ha acreditado en este litigio que pidió asesoramiento externo”; que los asesores externos emitieron informes en los que se contemplaban varias alternativas de actuación y que la existencia de este hecho no fue cuestionada por la sociedad, lo que constituyó una “extraña estrategia procesal” porque fue la propia sociedad “quien, en vista de la estrategia elegida, renunció a poner en cuestión la suficiencia de la información proporcionada” por esos asesores externos. Y, por lo que se refiere al requisito del procedimiento adecuado, se destaca que “no ha resultado controvertido el hecho de que hasta que se produjera el cese del demandante” todas las decisiones adoptadas en relación con el tema discutido fueron debatidas en el Consejo de Administración, donde sus iniciativas y propuestas contaron con el respaldo de ese órgano y, de nuevo, se formula un reproche a la actividad procesal de la sociedad porque “más allá de una protesta genérica de desinformación, no ha considerado oportuno participar al tribunal de una forma mínimamente minuciosa cuáles habrían sido los contenidos específicos de las informaciones solicitadas por los consejeros y que [el demandante] pudiera haberles escatimado”.

Como puede comprobarse, en no pocos pasajes se advierten razonamientos propios de la utilización de la prueba de presunciones, sobre las consecuencias de la aceptación de un determinado hecho en el proceso o incluso reproches o reservas hacia la sociedad respecto de la actividad probatoria desplegada por esta en el terreno de la alegación y la prueba (más bien la falta de prueba) relativa a los presupuestos de la regla del artículo 226.1 LSC. Quizás en ello pudiera haber influido que se estaba ante un supuesto en el que el demandante era el administrador cesado y la sociedad la demandada (lo que puede determinar una diferente distribución de la carga de la prueba frente a la generalidad de supuestos, en los que la sociedad será demandante y el administrador demandado). Pero no se afirma expresamente. Se está queriendo decir, en definitiva, que el principio general antes enunciado es que corresponde al administrador la carga de la prueba de la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la regla, pero en su aplicación práctica a cada caso concreto puede haber un sinfín de matizaciones o modulaciones.

4. Ámbito de aplicación de la business judgement rule: ¿solo la acción social de responsabilidad? ¿También la acción individual? ¿Solo el deber de diligencia o también el de lealtad?

Ya se ha explicado que el hábitat natural de la business judgement rule es el de la acción social de responsabilidad de administradores. Cabe ahora preguntarse si podría invocarse también en sede de acción individual de responsabilidad.

La respuesta es positiva. La acción individual comparte con la acción social que se trata de acciones de tipo indemnizatorio. Con carácter general, el ordenamiento español configura el régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles siguiendo el modelo general de responsabilidad por culpa. Esto significa que para el nacimiento y exigencia de esa responsabilidad se han de dar los presupuestos tradicionales propios de la responsabilidad civil por daños: una acción u omisión del administrador contraria a los deberes propios de su cargo e imputable al administrador a título de dolo o negligencia, un daño y el nexo o relación de causalidad entre la conducta del administrador y el daño.

En la acción individual, el concepto clave que la diferencia de la acción social y determina el objeto y finalidad de la primera, es el adverbio “directamente” a que se refiere el artículo 241 LSC. La acción individual de responsabilidad se dirige a la reparación de los daños directos causados por los administradores en el patrimonio de los socios y terceros. En consecuencia, la compensación o indemnización que se pueda obtener a resultas de la acción individual ingresará directamente en el patrimonio de esos socios o terceros, a diferencia de lo que ocurre en la acción social cuando estos hacen uso de la legitimación subsidiaria o por sustitución que la Ley les confiere. Esta nota está presente de manera constante en la jurisprudencia que hace referencia a los requisitos o presupuestos materiales de la acción individual, de la que una de sus últimas muestras es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 (Roj: STS 4237/2021).

Pero el primero de los presupuestos es común a las dos acciones y, por tanto, a la hora de determinar si ha habido o no un comportamiento negligente del administrador, cabe también en la acción individual considerar la posible aplicación de la regla aquí analizada.

Otra cosa es que, en la práctica, por las características propias de la acción individual, las posibilidades reales de que entre en juego la regla del artículo 226.1 LSC sean inferiores a las que se presentan en sede de acción social. Si un administrador toma una decisión empresarial o estratégica y esta no surte los efectos deseados, lo normal será que el impacto se produzca en la esfera patrimonial de la sociedad. Será menos frecuente que lo haga de forma directa en la de los socios o terceros.

Pero no cabe descartar por completo que esa situación pueda producirse.

Un ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de febrero de 2020 (Roj: SAP BU 116/2020). Se trataba de una acción individual de responsabilidad promovida por unos accionistas. Entre las operaciones en que se basaba la demanda, se encontraba la decisión de los administradores demandados de proceder a la venta de la nave industrial que era el único activo de la compañía, por un precio que se consideraba inferior al de mercado. La demanda se desestimó y la Audiencia confirma la sentencia de primera instancia. Se utilizan varios argumentos. Uno es la ausencia de daño por ser el precio de venta de la nave ajustado al valor de mercado, a lo que se añade que, en todo caso, se trataría de un daño indirecto. Lo interesante ahora es que, desde la perspectiva de la decisión de los administradores (el análisis de si el comportamiento de los administradores se ajustó o no al estándar de diligencia exigible), “debe concluirse que la venta de la nave por los administradores encuentra amparo en la protección de la discrecionalidad empresarial del artículo 226 LSC”.

La aplicación de la regla de la protección de la discrecionalidad en sede de acción individual de responsabilidad también se planteó en el supuesto resuelto por la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de septiembre de 2007 (Roj: SAP M 11813/2007), anterior, por tanto, a la introducción del artículo 226 LSC. De nuevo, la acción se desestimó por distintas razones, entre ellas, la ausencia de daño directo. Y, al valorar la conducta de los administradores demandados, se descarta su negligencia sobre la base de razonamientos que no son sino aplicación de la regla en su formulación doctrinal y jurisprudencial previa a su formulación legal actual: “los actos u omisiones de los administradores sociales que dan lugar a la responsabilidad han de ser contrarios a la ley o a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, y no basta con la mera causación de un quebranto patrimonial a la sociedad o a terceros, que constituye un riesgo inherente a la actividad empresarial [...] Por otra parte, no se observa negligencia ni deslealtad alguna en la actuación de los administradores demandados. Los mismos adoptaron el acuerdo reputado por la recurrente como determinante de su responsabilidad habiéndose informado adecuadamente, pues habían solicitado la elaboración de diversos informes y la realización de revisiones del plan de negocio inicialmente previsto a la vista de las nuevas circunstancias concurrentes [...], sin hacer dejación alguna de sus obligaciones de gestión, hasta el punto de que el consejo de administración se reunió con frecuencia y se respetaron los cauces y modos de funcionamiento propios de las sociedades mercantiles, informando a los diversos componentes del consejo de administración y sometiendo las principales decisiones a la junta de accionistas, sin que se hubiera producido ocultación alguna a los consejeros y accionistas, concretamente a la actora. Es evidente que la decisión empresarial adoptada es discutible, como toda decisión de esta naturaleza, puesto que la administración y dirección de empresas no es una ciencia exacta, y más aún cuando, pasado cierto tiempo, es posible ahora conocer las consecuencias de la decisión empresarial adoptada por el órgano de administración, mientras que en el momento en que los administradores adoptaron el acuerdo esto no era posible, teniendo además los administradores un margen de tiempo limitado para adoptar la decisión empresarial. Pero la prueba obrante en autos muestra que se trató de un acuerdo [...] adoptado tras el acopio y análisis de información rigurosa, a la vista de circunstancias que generaban serias dudas sobre la rentabilidad del negocio a acometer, con criterios de racionalidad y encaminado a la protección del interés social. La obligación de administrar que concierne a los administradores sociales es una obligación de medios, por lo que no puede determinarse su incumplimiento o cumplimiento defectuoso en función de los resultados”.

En este orden de cosas, merece también la pena recordar que, fuera del análisis de la business judgement rule en el que hemos denominado su hábitat natural (acción social de responsabilidad en que se cuestiona la diligencia del administrador), se ha planteado si podría aplicarse en relación con el deber de lealtad del administrador.

Parecen descartarlo, en línea de principio, la referencia a la exigencia de ausencia de interés personal propio del administrador entre los presupuestos del artículo 226.1 LSC y la exclusión del artículo 226.2 LSC. Ciertamente, en la práctica judicial nos encontramos con razonamientos en los que, al analizar la posible aplicación de la regla, se hace referencia conjunta a los deberes de diligencia y lealtad. Los pasajes de la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de septiembre de 2007 son buen ejemplo de ello. Pero son referencias que cabe calificar de poco precisas porque, con carácter general, si entra en conflicto el deber de lealtad, no cabe apelar a la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial.

Con todo, no deja de haber autorizadas voces que reclaman también un espacio a esa regla en el deber de lealtad, aunque sea más reducido (mucho más reducido, incluso excepcional) que el que tiene en el deber de diligencia. Lo expresa Recalde Castells, A., op. cit., pp. 1.064-1.065: “Parece razonable que la regla de la discrecionalidad se aplique incluso respecto de algunos deberes de lealtad, como el de secreto o el de evitar y abstenerse de tomar decisiones en las que se dieran conflictos de interés. En estos casos, antes de aplicar la ley, existe un margen para valorar si concurría el supuesto de hecho que la ley previó. Lo mismo cabe decir de decisiones de carácter mixto, cuyo origen está en la ley y afectan a la gestión del contrato de sociedad, pero que también tienen cierto carácter empresarial. P. ej.: en la fijación de la retribución de los administradores, se impone, por un lado, el deber de actuar con imparcialidad y respetando el límite de la proporcionalidad (ex art. 217.4 LSC); pero, a la vez, respecto de la fijación de la cuantía de la remuneración existe un ámbito de discreción. La decisión de los administradores en estos casos debe venir presidida por componentes propios de la gestión empresarial, en los que no se les debería privar de libertad y tampoco debería excluirse la valoración de la diligencia desplegada”.

5. La regla de la protección de la discrecionalidad en las situaciones de crisis empresarial. ¿Argumento de defensa en sede de calificación concursal?

Se ha planteado también la posible aplicación de la regla de la protección de la discrecionalidad en situaciones de crisis empresarial.

En tal caso, nos moveremos normalmente en un terreno de juego algo (en realidad, bastante) diferente al que venimos analizando: el de la calificación concursal. En efecto, el examen de la conducta de los administradores en la toma de decisiones durante una situación de “preinsolvencia” o de crisis empresarial se realizará, en la mayoría de los casos, dentro de la sección de calificación del concurso posterior de la compañía.

Como es de todos conocido, la eventual declaración de culpabilidad de un concurso de acreedores se basa en la aplicación de un sistema escalonado que establece una cláusula o presupuesto general y un conjunto de situaciones y presunciones de culpabilidad con distinto alcance y supuestos de hecho.

Primero está la cláusula general. Según el artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Puede, así, afirmarse que para que el concurso se califique como culpable es necesario un comportamiento –por acción u omisión – doloso o gravemente culpable, la generación o agravación del estado de insolvencia y una relación de causalidad entre ese comportamiento y la generación o agravación de la insolvencia.

A eso se añade la relación de “supuestos especiales” (antes conocidos como presunciones iuris et de iure de culpabilidad) del artículo 443 TRLC en los que el concurso se calificará como culpable en todo caso y un conjunto de presunciones iuris tantum de culpabilidad enunciadas en el artículo 444 TRLC.

Lo que ahora corresponde analizar es si, en sede de calificación y ante una propuesta de calificación de culpabilidad formulada por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, los administradores afectados podrían alegar en su descargo la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial.

De nuevo, en línea de principio, la respuesta es positiva. De la cláusula general de culpabilidad resulta que es necesario un comportamiento doloso o gravemente negligente (del deudor o de alguna de las personas afectadas por la calificación en caso de concurso de persona jurídica, entre ellos, los administradores) para que el concurso se califique como culpable. Estos, por tanto, pueden defenderse alegando y justificando que ese comportamiento se adoptó en la forma consignada en el artículo 226.1 LSC, lo que habría de determinar que no se pueda considerar negligente y, en definitiva, que el concurso haya de calificarse como fortuito. Hay, además, que tener en cuenta que la cláusula general habla de culpa grave (no de simple negligencia) conectada con la situación de insolvencia. Y, adicionalmente, por la gravedad de sus consecuencias, en el terreno de la sección de calificación los tribunales tienden a ser especialmente exigentes con la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la acreditación de los presupuestos necesarios para la calificación de culpabilidad, acaso con un grado de intensidad superior al que puede percibirse cuando se está valorando la conducta de los administradores ante el puro ejercicio de una acción social o individual de responsabilidad en un escenario no concursal, sino de curso ordinario de los negocios.

Deben, no obstante, hacerse algunas observaciones relevantes. En sede de calificación se puede, sí, invocar el artículo 226.1 LSC. Pero su aplicación exige respetar cuanto se ha dicho antes sobre el alcance, presupuestos y consecuencias de la regla.

En particular, no está de más recordar que se ha de tratar de decisiones estratégicas y de negocio en las que está presente el elemento discrecional. Es posible que una decisión de negocio (por ejemplo, una inversión) fracase y que ello, en última instancia, determine la insolvencia de la sociedad y su posterior declaración en concurso. Si en la toma de la decisión se siguieron los presupuestos del artículo 226.1 LSC, la conducta de los administradores podrá considerarse cubierta por la regla analizada.

Frente a ello, no podrá invocarse la business judgement rule si la decisión tenía un contenido marcado por la ley. El ejemplo más recurrente es el de la obligación de presentar la solicitud de concurso. Lo explica Alfaro Águila-Real, J., op., cit., p. 331: “los administradores están obligados a presentar el concurso si la sociedad no puede hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones [...] Es esta una obligación legal. Pero el juicio acerca de si la sociedad podrá, en el futuro inmediato, hacer frente al pago de sus deudas y sobre las medidas de saneamiento más prometedoras, es un juicio empresarial, de manera que la regla del artículo 226.1 LSC cubre la decisión sobre presentar el concurso en un momento u otro dentro del plazo de dos meses que otorga la Ley Concursal desde que se ha producido la situación de impotencia para pagar las deudas”. Lo que no cubre la regla es el retraso después de esos dos meses, porque donde no hay margen para el juicio discrecional es en el cumplimiento de la obligación legal de instar el concurso dentro de esos dos meses (artículo 5 TRLC). De hecho, una de las presunciones de culpabilidad (probablemente, la más frecuente en la práctica) es el incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 444.1º TRLC).

La práctica judicial está nutrida de ejemplos en los que, ante una propuesta de calificación de culpabilidad, los administradores alegan en su defensa la regla del artículo 226.1 LSC para justificar su comportamiento, incluyendo también en no pocos casos el retraso en la solicitud de concurso. Las resoluciones recaídas normalmente rechazan la alegación por las razones expuestas: el retraso en la solicitud de concurso no puede nunca justificarse en la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, que solo juega dentro del plazo de los dos meses. Llegados esos dos meses, no hay margen de discreción.

Veamos algunas muestras.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de junio de 2021 (Roj: SAP T 1006/2021) concluye que “no puede ampararse la conducta [...] en la discrecionalidad empresarial desde el momento en el que se evidencia una estrategia inadecuada omitir la solicitud de concurso cuando no sólo existían deudas importantes con la TGSS y al AET, con impago a trabajadores y con un incremento de la deuda que ya se visualiza en el primer trimestre del año 2011 en claro aumento progresivo, llegando incluso a reconocer expresamente como en julio de 2011 hubo un incremento importante de acreedores, que a diferencia de lo que mantiene la parte apelante, es un indicio claro de que ello, agravaría la situación económica en la que estaba inmersa la sociedad. No se considera adecuado a los dictados de la buena fe empresarial apreciar un claro endeudamiento con deudas importantes ante organismos públicos y demorar las solicitud del concurso”. Por su parte, en la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de julio de 2017 (Roj: SAP VA 984/2017) considera, “certificado el incumplimiento de los administradores del deber de solicitar el concurso en plazo legal”, que “yerra el recurrente al pretender incluir en dicho ámbito lo que constituye una obligación legal, ajena, por tanto, a cualquier tipo de discrecionalidad. No puede identificarse con una decisión ‘estratégica o de negocio’, lo que constituye una obligación del administrador a la que la Ley impone graves consecuencias en caso de su incumplimiento. No parece dudoso que el ámbito propio de la decisión de solicitud del concurso se halla en el art. 5.1 LC y art. 367 LSC, y no tanto en el incumplimiento general de un deber de diligencia empresarial, más propio del ejercicio de la acción individual o social de responsabilidad (arts. 236 y ss LSC), todo ello sin perjuicio de que es evidente que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo legal difícilmente podrá ser reputado como un actuar diligente”.

Frente a ello, pueden encontrarse supuestos en los que, ante una decisión de negocio con incidencia en el estado de insolvencia de la compañía, se valora en sede de calificación la posible cobertura de la conducta de los administradores por la regla del artículo 226.1 LSC.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de octubre de 2020 (Roj: SAP MU 1995/2020) se refiere al concurso de una compañía dedicada a la compraventa y distribución de electrodomésticos al por mayor. Entre las conductas enjuiciadas en la sección de calificación, estaba la decisión de suministrar electrodomésticos a crédito a una determinada empresa que no había atendido los correspondientes pagos. Se valora en este caso si la decisión puede considerarse comprendida en la regla de la protección discrecionalidad empresarial. Aunque por razones temporales el artículo 226.1 LSC no era aplicable, se descarta la calificación del concurso como culpable por ese comportamiento precisamente con base en razonamientos propios de esa regla: “No resulta posible catalogar como gravemente negligente la gestión empresarial de suministrar electrodomésticos a crédito [...] cuando no se aportan datos que permitan determinar cuál era la práctica del sector, y, en consecuencia, si se apartaba de forma patente de la misma, pues no debemos olvidar que la actividad [de la concursada] consistía en actuar de central de compras que vende a socios-clientes [...] Desde la óptica concursal lo relevante es verificar si el órgano de administración en esa actuación empresarial no solo ha generado o agravado la insolvencia (porque al final el crédito ha resultado incobrable), sino si esa venta a crédito era abiertamente contraria a las pautas exigibles a un empresario del sector, atendidas las circunstancias relevantes, como pueden ser la capacidad de endeudamiento de la sociedad en su conjunto, o si el porcentaje de endeudamiento concedido a ese cliente respecto de su volumen de compras superaba con creces el habitual en el sector”. La Audiencia concluye con un reproche a la actividad probatoria de la administración concursal: “Ante la ausencia de estos datos, cuya carga probatoria corresponde a quien imputa la actuación gravemente negligente, resulta imposible apreciar el concurso culpable por ese comportamiento”.

Otro supuesto es el analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 31 de mayo de 2016 (Roj: SAP S 376/2016), en el que, por las mismas razones temporales, tampoco era de directa aplicación el artículo 226.1 LSC. En ese caso, en cambio, se concluye que “no se encuentra amparada la actuación de los administradores bajo el paraguas la discrecionalidad empresarial”, con la consecuencia de la confirmación de la calificación de culpabilidad del concurso. La concursada era una sociedad que no había llegado a poner en marcha su actividad cinco años después de su constitución, años durante los cuales el pasivo se había incrementado considerablemente. La Audiencia “tras revisar la prueba practicada y atendiendo fundamentalmente el resultado final del desarrollo empresarial, considera acreditado que hubo una inactividad por parte del órgano de administración que no adoptó las medidas claras para paralizar el proyecto fallido y minimizar sus consecuencias económicas. Frente a ello, permitieron que se continuaran realizando contrataciones, asumiendo obligaciones y aumentando el pasivo sin tener en consideración que en un horizonte cercano no iba a ser posible iniciar la actividad y generar con ello beneficios o un mínimo rendimiento [...] La prueba de estos hechos se extrae del propio devenir de la vida de la concursada, siendo indiscutido esta compra de material, la falta de puesta en marcha de la actividad 5 años después de su constitución o que en una parte muy sustancial de las materias primas permanecía en las existencias de la concursada tres años después [...] Con esto consideramos que no se trata de penalizar el fracaso empresarial ni la falta de viabilidad ab initio de un proyecto empresarial. Frente a ello, lo que da lugar a la calificación del concurso como culpable es esa falta de actividad ulterior que la sentencia apelada refiere como inactividad, falta de control y no paralización del proyecto a pesar de su carácter inviable. Dicha continuación, a pesar del agotamiento financiero y la falta de viabilidad si no generó de manera exclusiva sí fue una de las concausas de la situación de insolvencia puesto que dio lugar a que continuasen generándose pasivos que atender. A su vez, consideramos que la conducta del órgano de administración fue gravemente culpable, con infracción de las más elementales normas relativas a la diligencia exigible, no actuando como un ordenado empresario y un representante leal. Una actuación diligente hubiera supuesto la adopción de medidas para paliar y evitar las consecuencias negativas el modelo financiero y empresarial inadecuado y la asunción de decisiones que evitaran la prórroga y aumento de las consecuencias derivadas de la falta de puesta en marcha efectiva del proyecto empresarial”. En definitiva, se concluye que “las omisiones a las que aquí nos referimos no responden a una determinada estrategia empresarial sino a la falta de adopción de medidas para paralizar las consecuencias negativas del inadecuado plan de negocio y no reducir las consecuencias del agotamiento financiero, aumentando el pasivo, todo ello a pesar de que cinco años después de la constitución de la sociedad, cuando fue declarada en concurso, aun no se había puesto en marcha la actividad ni existían posibilidades de hacerlo en un horizonte cercano, a corto o medio plazo”.

Cabe también citar, en último lugar, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid de 16 de febrero de 2021 (Roj: SJM M 248/2021). El supuesto de hecho es el siguiente: la concursada era “una sociedad sin recursos propios que adquiere por un precio simbólico el capital de dos sociedades [unos conocidos laboratorios farmacéuticos], asumiendo el pasivo de las mismas. Dicha compra, per se, genera un pasivo de imposible pago dada la existencia de activos en la mercantil, más allá del capital de fundación de la sociedad consistente en 3.000 euros, por lo que estaríamos ante una situación de insolvencia sobrevenida por dicha compra”. Así las cosas, en el análisis del elemento subjetivo, es decir, de la posible imputación de la conducta a los afectados a título de dolo o culpa grave, “se ha de analizar si a la fecha de compra, el activo adquirido tenía una proyección de futuro, una viabilidad, capaz de generar unos flujos de caja para cubrir los pasivos asumidos y hacer viable la operación”. A continuación, el Juzgado afirma que, a la vista de las imputaciones formuladas por la administración concursal en su propuesta de calificación de culpabilidad, lo razonable en la defensa de los administradores afectados habría sido alegar “una especie de business judgment rule del artículo 226 aplicada al ámbito de la responsabilidad concursal: una protección a los administradores [...] de las responsabilidades que podrían derivarse contra ellos por el mal resultado obtenido con una decisión que hayan tomado en el ejercicio de su función de gestión y representación de la empresa, como es la compra del capital de las dos sociedades, función que está sometida a los deberes de diligencia y lealtad. Efectivamente, con carácter general, y dentro del ámbito societario, con esta regla que permite la exclusión de la responsabilidad de los administradores sociales por el resultado lesivo sobrevenido de sus decisiones sin más, evitando que adopten posturas excesivamente conservadoras, pues el rechazo al riesgo en la toma de decisiones empresariales puede ser contraproducente para la sociedad; y también se pretende evitar que los tribunales puedan verse influenciados por el conocimiento del resultado a la hora de revisar la toma de decisión empresarial, pues si todo acto de gestión, por el mero hecho de revelarse, de forma sobrevenida, perjudicial para los intereses sociales queda sometido a la censura judicial, los administradores terminarán por abstenerse de emprender operaciones con el riesgo propio de empresa. Ello, entendemos, sería extrapolable al ámbito de calificación concursal, aplicando dicha doctrina a la hora de valorar si concurre o no dolo o culpa grave en una toma de decisión concreta, en este caso, el otorgamiento de la escritura de contrato compraventa del 96% y 96,02% del capital social” de las sociedades a que se refería ese contrato. El Juzgado, sin embargo, se sorprende de que esa línea de defensa no fuera la utilizada por los administradores afectados, a quienes se reprocha que no aportaran evidencia alguna sobre la “razonabilidad de la decisión”. Y así, concluye que “en la generación de la situación de insolvencia, causada directamente por el contrato de compraventa [...] hubo dolo o culpa grave de los administradores de la concursada”.

6. Otros ámbitos de posible aplicación: la business judgement rule y la impugnación de acuerdos sociales por infracción del interés social

Este comentario no puede terminarse sin una referencia necesaria a otro ámbito en el que la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial tiene una importancia capital: el de la impugnación ante los tribunales de las decisiones empresariales tomadas por los órganos colegiados (junta o consejo de administración). En esta materia me permitiré añadir alguna cita doctrinal adicional a las indicadas al principio.

Nos situamos fuera de la esfera de la responsabilidad de los administradores, en la que hay una decisión ya tomada y se trata de determinar las consecuencias de esa decisión.

Nos colocamos en el plano mismo de la validez de la decisión, cuando esta ha sido tomada por un órgano colegiado.

Como es conocido, el artículo 204.1 LSC dispone que son impugnables los acuerdos sociales lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Añade el párrafo segundo de la norma que “la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

En el seno de conflictos societarios no es infrecuente, más bien al revés, que los socios minoritarios impugnen acuerdos sociales en que se toman decisiones empresariales con las que no están de acuerdo sobre la base de la invocación de la lesión del interés social y el carácter abusivo del acuerdo.

Se trata de un tipo de alegación que se ha de valorar con mucho cuidado. En línea de principio, la adecuada aplicación de la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial impide cuestionar la validez de este tipo de decisiones desde la perspectiva de la invocación del interés social. Nos explicamos.

Desde antiguo, el Tribunal Supremo ha reconocido un margen amplio de discrecionalidad a los administradores en el marco de sus decisiones empresariales, cuya validez desde esa perspectiva no está sujeta a revisión judicial (Sentencias de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2009 -Roj: SAP M 17372/2009- y de la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de julio de 2010 -Roj: SAP A 2372/2010-, respectivamente, que han glosado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia): “Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador ‘del desacierto económico’ de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª, de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008  y 30 de enero de 2009, entre otras). [...] Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar”. En esa misma línea, el Tribunal Supremo ha dictaminado que “[c]orresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales” (Sentencia de 17 de enero de 2012 -Roj: STS 1686/2012-), de forma que la lesión al interés social ha de apreciarse “siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales” (Sentencia de 29 de marzo de 2007 -Roj: STS 2220/2007-).

De hecho, en sede de impugnación de acuerdos sociales hay resoluciones judiciales que de forma expresa se refieren a la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial como límite al enjuiciamiento de la validez de acuerdos sociales desde la perspectiva del interés social. Así, la Audiencia Provincial de Málaga considera que no puede pretenderse una sustitución de la voluntad social -en este caso de los administradores- por parte del juez [...] ello constituye una decisión estratégica del órgano de administración de la sociedad que estimamos queda excluido del control judicial -regla del ‘business judgment rule’ o principio de discrecionalidad empresarial, acogida en nuestro ordenamiento positivo en el art. 226 LSC” (Sentencia de 27 de febrero de 2017 -Roj: SAP MA 1667/2017-). Como consecuencia, “el alcance del control judicial es siempre formal y no material, lo que excluye que el juzgador pueda suplantar la voluntad social, [...] estándole vedado valorar los aspectos internos del mismo”(Sentencias de 29 de diciembre de 2014 y 30 de marzo de 2016 -Roj: SAP MA 2869/2014 y Roj: SAP MA 888/2016, respectivamente-).

La doctrina más autorizada sigue la misma línea: “los jueces no pueden anular decisiones societarias de carácter gestorio o que expresen una determinada estrategia empresarial sobre la base de que son malas para la sociedad, es decir, porque el minoritario alegue y el juez crea que, efectivamente, van a provocar una disminución del valor de la empresa social a largo plazo” (Alfaro, J. y Massaguer, J., “Artículo 204. Acuerdos impugnables”, en Juste Mencía, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2015, p. 196).

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