La vivienda habitual y la exoneración del pasivo insatisfecho

Manuel García-Villarrubia.

2022 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 109


1. Introducción

Hablar del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho es hablar de problemas. Problemas de interpretación y aplicación de las normas vigentes. Problemas de interpretación y aplicación de las normas que están por llegar.

En cualquiera de las dos situaciones, la cuestión ahora analizada es de la máxima relevancia práctica, porque se está hablando de si el deudor que acude al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho podría o no conservar su vivienda habitual. La posible exclusión de la vivienda habitual de la liquidación en el caso de concurso de persona física no se puede contemplar, en efecto, de forma aislada; ha de conectarse necesariamente con el beneficio indicado, al que aspira cualquier deudor persona física que se declara en concurso, como también aspira a poder mantener su vivienda habitual.

En cuanto a las normas vigentes, las cuestiones, como seguidamente se verá, surgen de las soluciones que desde la práctica judicial se han ido proponiendo (e imponiendo), precisamente de forma paralela al régimen legal aplicable, para evitar la enajenación de la vivienda habitual del concursado.

Respecto de la normativa que está por venir, se establece un cambio relevante respecto de una regulación que lleva en vigor menos de dos años y que, de momento, no parece ser del agrado de los muchos operadores que sobre esta materia se han pronunciado durante la tramitación de la norma.

2. Estado de la cuestión

Nos colocamos en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC” o el “texto refundido de la Ley Concursal”). La norma, en vigor desde el 1 de septiembre de 2020. Pero con una vida muy corta, como después veremos. Aunque estemos ante una normativa herida de muerte, es de interés tomarla como punto de partida.

La regulación, en principio, es bastante clara. La liquidación del patrimonio embargable del deudor es presupuesto para que este pueda acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Entre los bienes embargables está la vivienda habitual del deudor (en el caso, naturalmente, de que sea de su propiedad). O, dicho de otra forma, la vivienda habitual del deudor no es un bien inembargable. Por tanto, su enajenación es necesaria para que el deudor pueda disfrutar de este beneficio. Si la vivienda está gravada con garantía real será sometida a un régimen diferente, como seguidamente veremos.

La enunciación de este principio general resulta de juego conjunto de los artículos 192, 472 y 468 TRLC y de las distintas previsiones relativas a los requisitos para el acceso al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y sus consecuencias, establecidas en los artículos 487 y ss. TRLC. En particular, como dispone el artículo 472.2 TRLC, una vez comunicada al Juzgado la finalización de la liquidación, el deudor, dentro de los quince días siguientes, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso, siendo de aplicación la tramitación, los requisitos y los efectos establecidos los artículos 486 y ss. TRLC. Se exige, por tanto, la previa finalización de la liquidación, que, en principio, ha de comprender también la vivienda habitual del deudor.

Sucede, sin embargo, que ya antes de la entrada en vigor del TRLC, los tribunales de la especialidad mercantil habían identificado un supuesto en el que no procedería la enajenación de la vivienda habitual del deudor.

La vía de entrada a la solución se encontraba en el artículo 152.2 de la Ley Concursal (“LC”), que en la modificación introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, incorporó la dispensa de liquidación de los bienes desprovistos de valor de mercado o cuyo valor venal fuera inferior al coste de realización. La norma se expresaba en los términos siguientes: “no impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal”. Aunque de forma algo distinta, el artículo 468.3 TRLC indica que “en el informe final de liquidación el administrador concursal expondrá si el deudor tiene la propiedad de bienes o derechos legalmente inembargables, y si en la masa activa existen bienes o derechos desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sea manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal, así como si existen bienes o derechos pignorados o hipotecados”. En ambos preceptos parece darse por bueno que esos bienes no han de ser objeto de realización en la fase de liquidación.

A la vista de estas previsiones normativas, como se ha anticipado, los órganos jurisdiccionales de la especialidad mercantil han ido estableciendo una solución para evitar, en determinados supuestos muy tasados, la enajenación de la vivienda habitual del deudor.

El punto de arranque se sitúa en 2016, en un seminario que celebraron los jueces de lo mercantil de Barcelona y el Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Barcelona (con competencia para los concursos de la persona física no comerciante). A su conclusión publicaron unas reglas o pautas de actuación, entre las que se encontraba la siguiente: “12. Se podrá valorar que no sea necesario, para acordar la exoneración, que los bienes y derechos sujetos al pago de créditos con privilegio especial sean objeto de realización siempre y cuando conste que se está atendiendo su pago con cargo a la masa, que se pueden abonar todos los créditos contra la masa y que el valor de la garantía es superior al valor razonable del bien sobre el que está constituido la garantía”.

Esta pauta de actuación pasó a aplicarse en la práctica, primero por esos juzgados y después por otros. Lo explica, con el rigor y precisión de siempre, Muñoz Paredes, Alfonso, “El arte de (no) pagar las deudas”, en Diario La Ley, N.º 9584, Sección Cuestiones de práctica concursal, 2 de Marzo de 2020, Wolters Kluwer, pp. 5-6. Comenzó la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con su Sentencia de 9 de mayo de 2019 (Roj: SAP B 4729/2019) y otras que aplicaron el mismo criterio y encontramos ejemplos, ya bajo la vigencia del TRLC, en las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña de 24 de mayo y 13 de septiembre de 2021 (Roj: SJM C 4026/2021 y SJM C 12805/2021), en los Autos de ese mismo Juzgado de 9 de septiembre de 2021 y 16 de febrero de 2022 (Roj: AJM C 4188/2021 y AJM C 572/2022), en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Cádiz de 7 de mayo de 2021 (JUR 2021/151036) o en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Albacete de 28 de octubre de 2021 (Roj: SJM AB 13079/2021).

Es común a todos estos casos la relación de los presupuestos o requisitos para excluir la vivienda habitual de la liquidación. La posibilidad queda reservada a los supuestos en que la vivienda habitual del deudor está afecta al pago de créditos con privilegio especial y los presupuestos son los siguientes: (i) el propietario ha de estar al corriente en el pago de las cuotas del préstamo; (ii) debe estar en condiciones de seguir abonando las cuentas, por sí o por tercero; y (iii) ha de ser previsible que el precio de realización no cubra el pago de la deuda garantizada si se diera el préstamo por vencido anticipadamente, por ser el valor de la garantía superior al valor razonable del bien.

En tales casos, el juez podría acordar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. Y en los ejemplos de resoluciones citadas se puede comprobar que en función de las circunstancias concurrentes unas veces se excluye el inmueble de la liquidación y otras no. Por ejemplo, el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña de 9 de septiembre de 2021 concluye que “los requisitos que se acaban de indicar se cumplen en su totalidad. En el informe emitido por la administración concursal se alude a la situación de sobreendeudamiento hipotecario por lo que, de enajenarse la vivienda en la liquidación concursal, son nulas las expectativas de existencia de sobrante. El titular del crédito con privilegio especial se encuentra conforme con la exclusión de la vivienda y el concursado se halla al día en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario”. Lo mismo ocurre con el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Albacete de 28 de octubre de 2021: “De otro lado, el otro crédito privilegiado lo constituye según sus propias manifestaciones un préstamo hipotecario que pesa sobre su vivienda, préstamo sobre el que no pesa ejecución y que alega viene abonando puntualmente, que se entiende continuará en vigor (cabe añadir que la entidad mantiene el derecho de ejecución hipotecaria). […] 1.-Se reconoce a D. Armando el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, que alcanza a la totalidad de los créditos ordinarios y subordinados pendientes de pago, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos; queda excluido asimismo de la exoneración el crédito hipotecario que grava la vivienda habitual del concursado”. En cambio, en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña de 16 de febrero de 2022 se deniega esa exclusión porque “en este caso, el titular del crédito con privilegio especial ha manifestado expresamente su disconformidad con la exclusión de la vivienda. Al concurrir la negativa del titular del privilegio especial se impone la enajenación del bien afecto en la fase de liquidación, con el objeto de proceder al pago del crédito reconocido con aquella clasificación”.

Yendo un paso más allá, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo ha excluido de la liquidación una vivienda propiedad del deudor, la única que tenía, pero que no era la suya habitual, sino que estaba destinada al alquiler. Los argumentos, expuestos en el Auto de 11 de diciembre de 2019, son los siguientes: “Respecto de los (créditos) privilegiados, el único potencial que nos consta sería el hipotecario que recae sobre la vivienda que el concursado tiene en propiedad, pero en régimen de alquiler, que se halla al corriente de pago. Es criterio de este juzgador que la concesión del BEPI no resulta incompatible con el mantenimiento de un bien inmueble en el patrimonio del deudor, sin necesidad de total liquidación, ya disponga del mismo como vivienda habitual, ya como aquí, para alquiler, siempre que: a) se halle la hipoteca al corriente de pago; b) el valor venal del bien sea inferior a la deuda hipotecaria viva. En tal coyuntura, vender el bien a nadie beneficia: ni al deudor, que obviamente pierde el bien; el banco acreedor, que aspira al mantenimiento del contrato de préstamo; ni, en fin, a los acreedores ordinarios o subordinados, que no pueden esperar sobrante”.

¿Cuál es el fundamento de esta solución? La idea que latía y late en preceptos como los artículos 152.2 LC y 468.3 TRLC: que, desde la perspectiva del interés del concurso, no tiene sentido la realización de la vivienda habitual en las condiciones descritas, porque no permitirá una mayor satisfacción de los créditos de los acreedores en general ni tampoco del acreedor privilegiado en particular. Además, está la realidad, que no es otra que adoptar un criterio favorable a que el deudor conserve su vivienda. Y, desde ambas perspectivas, la del principio y la de la realidad, se ha ido imponiendo en nuestra práctica judicial una solución creativa, llena de sentido común, en la que los criterios se han ido configurando directamente por los propios jueces de lo mercantil ante las limitaciones o ausencias del régimen legal.

En una aproximación apriorística al problema, no parecería que pudieran ser muy frecuentes los casos en los que la solución adoptada sea de aplicación. Pero tampoco absolutamente excepcionales, como lo demuestra el buen número de resoluciones judiciales que han tratado la cuestión y, utilizando las palabras de otro, “librado” la vivienda habitual del deudor de la liquidación. El supuesto sigue siendo muy concreto y pasa por la exigencia de que el valor de la vivienda no supere el valor de la garantía, lo que conduce a que la medida será de aplicación a los casos de sobreendeudamiento financiero grave, en los que el valor del inmueble no alcanza siquiera para satisfacer el importe de la deuda garantizada pendiente de pago.

Cabe reseñar, por otro lado, que la solución indicada no tiene fácil encaje en los casos de sometimiento del deudor a un plan de pagos (la que se ha denominado modalidad de exoneración provisional, diferida o mediata; “especial” para el legislador del TRLC). Para esta modalidad, el artículo 495.1 TRLC dispone que “a la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan”. En cuanto a la extensión de la exoneración en caso de plan de pagos, el artículo 497.1.2º TRLC dispone después que “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos: [...] 2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general”. Parece que en este supuesto se contempla la ejecución de la garantía incluso también en los casos en que el valor del bien dado en garantía no alcance para el pago de la integridad del crédito garantizado, con la consecuencia, eso sí, de que la exoneración alcanzará a la parte del crédito insatisfecha, salvo en la parte que pudiera tener privilegio general.

También, por otro lado, la aplicación de la solución examinada presenta no pocos retos o dificultades para su aplicación práctica, lo que es natural teniendo en cuenta que es de creación esencialmente jurisprudencial y parte de lo que los tribunales entienden que es una carencia de la normativa vigente. Uno de esos problemas es el de la valoración del inmueble; otro, el del momento de la solicitud de exclusión de la vivienda habitual. Son tratados por Hurtado Yelo, Juan José, “La vivienda habitual y su exclusión del concurso de persona física”, en Diario La Ley, N.º 9997, Sección Tribuna, 26 de Enero de 2022, Wolters Kluwer. Y especialmente interesante y útil es la explicación de los cauces por los que ha de discurrir la posibilidad examinada que recientemente realizó Fachal Noguer, Nuria, “Exoneración del pasivo insatisfecho y vivienda habitual del concursado”, en Almacén De Derecho, 25 de mayo de 2022 (Exoneración del pasivo insatisfecho y vivienda habitual del concursado - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)): “cuando es previsible que el valor del bien no cubra el crédito hipotecario se desaconseja su realización –v. SAP de Barcelona nº 844/2019, de 9 de mayo, [JUR 2019\158031], AJM nº 1 de Cádiz nº 117/2021, de 7 de mayo, y AJM nº 1 de A Coruña de 16 de febrero de 2022- pero al confeccionar el inventario ha de incluirse el inmueble con especificación de las cargas y gravámenes aunque las operaciones liquidatorias no tengan por objeto la vivienda habitual del concursado. La inmunidad de la vivienda habitual a la liquidación precisa, al menos, que el concursado no esté en mora en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, la situación de sobreendeudamiento –expresada en una diferencia cuantitativa relevante entre el valor de tasación del bien y el importe total del crédito garantizado-, y la conformidad del titular de la garantía real con la no realización del bien afecto al pago de su crédito, lo que habrá de verificarse y tramitarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 518 TRLC. Este cauce ha sido el propuesto por la Audiencia de Barcelona –Auto nº 121/2020, de 21 de septiembre, [JUR\2020\312310]-, ya que permitirá evaluar si, en el caso concreto, está justificada la exclusión de este activo de las operaciones de liquidación. // Cumplidos los trámites indicados, la vivienda habitual del concursado logrará soslayar las operaciones liquidatorias. Y, una vez realizados los restantes bienes y derechos de la masa activa –con la salvedad de los desprovistos de valor de mercado y de los carentes de valor venal-, la administración concursal habrá de presentar el informe de conclusión regulado en el artículo 468 TRLC. Su puesta de manifiesto en la oficina judicial abrirá el trámite para la presentación de la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho –artículo 489.1 TRLC-, que dará lugar a la concesión de este beneficio, siempre que se den los presupuestos y requisitos legales para ello y sin que constituya un obstáculo para la obtención que el deudor retenga la titularidad de su vivienda habitual”.

3. La solución en la reforma proyectada del TRLC

Al tiempo en que se escriben estas líneas, está próxima a su aprobación la reforma del TRLC introducida por el Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (la “Directiva sobre reestructuración e insolvencia” o la “Directiva”). A ese Proyecto nos referiremos como el “Proyecto de reforma del TRLC”. El último trámite ha sido la aprobación del Informe de la Ponencia en el Congreso de los Diputados (BOCG 29.06.2022) y la aprobación por el Pleno del Congreso (BOCG 30.06.2022). Podemos, a la vista del calendario de actuaciones que parece establecido, dar el texto por (casi) definitivo.

Veamos cómo quedará el tema analizado en el Proyecto de reforma del TRLC.

La Exposición de Motivos contiene una declaración de intenciones en su apartado I: “la Ley configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que éste conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales”. Esta manifestación parece ir en la línea del artículo 23 de la Directiva, relativo a la posibilidad que se concede a los Estados miembros de que se establezcan previsiones para que no se ejecute la vivienda principal del empresario insolvente y, cuando corresponda, de su familia.

El artículo ciento cincuenta y tres del Proyecto de reforma del TRLC modifica, entero, el capítulo II del título XI del libro primero del TRLC, integrado por los artículos 486 a 502. La modificación introducida al régimen de segunda oportunidad es realmente profunda y ha sido objeto de no pocos comentarios, muchos de ellos abiertamente críticos. Es el caso, además de los antes citados, de Gómez, Mateo Juan, “El mecanismo de segunda oportunidad: un nuevo comienzo”, en Diario La Ley, N.º 10008, Sección Tribuna, 11 de Febrero de 2022, Wolters Kluwer; Fidalgo Gallardo, Carlos, “Un laberinto, un trampantojo… y una trampa. En torno a la reforma de la Segunda Oportunidad con ocasión de la Directiva 2019/1023”, en Diario La Ley, N.º 10052, Sección Doctrina, 20 de abril de 2022, Wolters Kluwer; o, a propósito del Anteproyecto, Cuena Casas, Matilde, “La exoneración del pasivo insatisfecho en el anteproyecto de reforma del texto refundido de la ley concursal”, en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, N.º 4, noviembre 2021, pp. 37 y ss.

El artículo 486 del Proyecto de reforma del TRLC dispone que el deudor persona natural, sea o no empresario, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, siempre que sea de buena fe, (i) con sujeción a un plan de pagos sin previa liquidación de la masa activa; o (ii) con liquidación de la masa activa, si la causa de conclusión del concurso fuera la finalización de la fase de liquidación o la insuficiencia de masa para satisfacer los créditos contra la masa. Como se dice en la Exposición de Motivos (apartado IV), “se articulan dos modalidades de exoneración: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos. Estas dos modalidades son intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya obtenido una exoneración provisional con plan de pagos, puede en cualquier momento dejarla sin efecto y solicitar la exoneración con liquidación”.

El orden y los términos en que aparecen enunciadas y reguladas estas dos posibilidades apunta a una preferencia del legislador de la primera sobre la segunda. De hecho, así se declara también  expresamente en el apartado IV de la Exposición de Motivos: “El modelo hasta ahora vigente de exoneración del pasivo insatisfecho tiene como base o presupuesto la previa liquidación del patrimonio del deudor, lo cual resulta ilógico respecto del deudor que aspira a mantener una parte de sus bienes -precisamente aquéllos que le permitirían desarrollar la actividad empresarial o profesional de la que resultarán esas rentas o ingresos futuros. Resulta indispensable superar esta limitación de nuestro sistema de exoneración, de modo que el deudor pueda optar entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio y una exoneración mediante plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos”.

La regulación de la extensión y los efectos de la exoneración es común a ambas modalidades. En particular, lo es el régimen relativo a las deudas con garantía real. Hagamos un breve recorrido por los preceptos que pueden guardar relación con el destino de la vivienda habitual, naturalmente, en los casos en que esté gravada con garantía real (supuesto que será el más frecuente en la práctica).

Según el artículo 489.1 del Proyecto de reforma del TRLC, la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de las deudas insatisfechas, salvo, entre otras, “8.º Las deudas con garantía real, sean por principal, intereses o cualquier otro concepto debido, dentro del límite del privilegio especial, calculado conforme a lo establecido en esta Ley”.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 490 del Proyecto de reforma del TRLC, los acreedores cuyos créditos se extingan por razón de la exoneración no podrán ejercer ningún tipo de acción frente el deudor para su cobro, salvo la de solicitar la revocación de la exoneración. Pero los acreedores por créditos no exonerables mantendrán sus acciones contra el deudor y podrán promover la ejecución judicial o extrajudicial de aquellos.

El artículo 492 bis del Proyecto de reforma del TRLC contiene una regulación específica de los efectos de la exoneración sobre las deudas con garantía real. Según su apartado 1, cuando se haya ejecutado la garantía real antes de la aprobación provisional del plan o antes de la exoneración en caso de liquidación, sólo se exonerará la deuda remanente. El apartado 2 regula qué ocurre en el caso de deudas con garantía real cuya cuantía pendiente de pago cuando se presenta el plan exceda del valor de la garantía. Se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello solo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato. A la parte de la deuda que exceda del valor de la garantía se le aplicará lo dispuesto en el artículo 496 bis (los créditos no exonerables tampoco devengarán intereses, salvo que gocen de garantía real, hasta el valor de garantía) y recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase. La parte no satisfecha quedará exonerada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 500. Finalmente, el apartado 3 dispone que cualquier exoneración declarada respecto de una deuda con garantía real quedará revocada por ministerio de la ley si, ejecutada la garantía, el producto de la ejecución fuese suficiente para satisfacer, en todo o en parte, deuda provisional o definitivamente exonerada.

El destino de la vivienda habitual del deudor dependerá de la modalidad de exoneración a la que se haya acogido el deudor.

En el caso de plan de pagos, la principal particularidad es que no habrá de momento liquidación forzosa del patrimonio del deudor, lo que significa que la vivienda habitual que sea propiedad del deudor no habrá de ser necesariamente enajenada para atender sus deudas, aunque naturalmente en el plan de pagos puede contemplarse esa solución.

Sin embargo, esta afirmación, que puede ser válida en línea de principio, requiere de importantes matices y reservas.

En primer lugar, es necesario advertir, de nuevo, que lo normal será que la vivienda se halle gravada con hipoteca. Raro será, en efecto, el caso de un deudor persona física que llegue al concurso siendo propietario de una vivienda libre de cargas. Por tanto, en tales supuestos, la vivienda seguirá afecta al pago de la deuda garantizada, que quedará sometida a las reglas recién citadas. Y será posible su ejecución por el acreedor con independencia de lo que se diga en el plan de pagos, para lo que tendrá competencia el juez del concurso, sin que la concesión de la exoneración provisional con sujeción a un plan de pagos constituya un obstáculo para ello. Así se desprende de preceptos como los artículos 490 y492 bis del Proyecto de reforma del TRLC. La única particularidad parece ser que el bien dado en garantía permanecerá afecto al pago de la deuda en el importe equivalente al valor de la garantía, porque en lo que exceda de ese valor se considerará deuda exonerable.

La regulación del contenido y tramitación del plan de pagos contiene referencias expresas a la vivienda habitual del deudor que no dejan de llamar la atención.

Según el artículo 497, en previsión que resulta directamente de lo dispuesto en el artículo 23 de la Directiva, la duración del plan de pagos será, con carácter general, de tres años, pero se elevará a cinco años “cuando no se realice la vivienda habitual del deudor y, cuando corresponda, de su familia” (apartados 1 y 2).

Y en el trámite de impugnación del plan de pagos, el artículo 498 bis.1 dispone que “cualquier acreedor afectado por la exoneración podrá impugnarla, y el juez no la concederá, en cualquiera de siguientes casos: [...] 2.º Cuando el plan de pagos no incluya la realización y aplicación al pago de la deuda exonerable, de la deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones del deudor de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o de su vivienda habitual, siempre que los acreedores impugnantes representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total de carácter exonerable”. La exclusión de la vivienda habitual del plan de pagos parece así, en la práctica, estar sometida a una suerte de derecho de veto de los acreedores que representen una proporción relevante del pasivo total exonerable (40%) y que, además, impugnen el plan. O, dicho de otra forma, en el plan de pagos puede no contemplarse la venta de la vivienda habitual, pero ello exige de la conformidad de una mayoría significativa de los acreedores titulares de pasivo no exonerable. Adicionalmente, a este respecto ha manifestado Fachal Noguer, Nuria, op. cit., que “aunque el plan de pagos explicite que no se realizará la vivienda habitual del deudor, tal previsión deviene inoponible a los titulares de deuda no exonerable a pesar de que el artículo 497.2.1º PRTRLC pudiera inducirnos a pensar que cabe prever que la vivienda habitual del deudor y de su familia no sea objeto de realización para atender el calendario de pagos que conforma el contenido del plan. La confusión aumenta con el artículo 498 bis 2º PRTRLC que permite que cualquier acreedor impugne el plan de pagos ‘cuando el plan de pagos no incluya la realización y aplicación al pago de la deuda exonerable, de la deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones del deudor de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o de su vivienda habitual, siempre que los acreedores impugnantes representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total de carácter exonerable’. En el texto proyectado, la exoneración con plan de pagos se produce a través de las medidas de reestructuración contempladas en el citado plan, que afectan únicamente al pasivo exonerable. Por ello, no es ocioso reiterar que las medidas de reestructuración previstas en el plan afectan exclusivamente el pasivo exonerable”.

La autora antes citada añade que “no comparto la opinión según la cual, en caso de optar por el itinerario de exoneración con sujeción a un plan de pagos, únicamente si la vivienda habitual estuviese hipotecada, cabría la posibilidad de que el deudor la perdiese -en tanto que los acreedores con garantía real no se ven afectados por el plan de pagos-. A falta de previsión legal en contrario, las actuaciones ejecutivas que promuevan los titulares del pasivo no exonerable pueden recaer sobre todos los activos que sean propiedad del deudor, incluida su vivienda habitual, por más que se haya proyectado un plan de pagos aprobado judicialmente que pretendiera conservar este activo dentro de su patrimonio. De este modo, en la modalidad de exoneración analizada, la vivienda habitual que pertenezca al deudor constituye un activo susceptible de realización, a instancia del titular de la garantía real constituida sobre este bien y, en caso de hallarse libre de cargas de naturaleza real, en las ejecuciones que pueden instar los titulares de créditos no exonerables cuyos créditos no hayan sido satisfechos, pues todos ellos mantienen incólumes sus acciones frente al deudor exonerado”.

Como puede comprobarse, las cosas no son como parece. En principio, la opción de exoneración de pasivo insatisfecho con plan de pagos no lleva necesariamente a la realización de la vivienda habitual del deudor, pero hay múltiples escenarios en los que esa enajenación puede llegar a producirse.

¿Y qué ocurre si la exoneración se plantea en el supuesto de liquidación? Como antes se ha expuesto, el artículo 486.1 del Proyecto de reforma del TRLC contempla la posibilidad de exoneración con liquidación de la masa activa. En tal caso, se sujetará al régimen previsto en la subsección 2.ª de la sección 3.ª siguiente si la causa de conclusión del concurso fuera la finalización de la fase de liquidación de la masa activa o la insuficiencia de esa masa para satisfacer los créditos contra la masa.

El artículo 501 del Proyecto de reforma del TRLC regula la “solicitud de exoneración tras la liquidación de la masa activa”, que se aplica a “los casos de concurso sin masa en los que no se hubiera acordado la liquidación de la masa activa el concursado” (apartado 1) y a “los casos de insuficiencia sobrevenida de la masa activa para satisfacer todos los créditos contra la masa y en los que, liquidada la masa activa, el líquido obtenido fuera insuficiente para el pago de la totalidad de los créditos concursales reconocidos” (apartado 2).

No hay aquí previsiones específicas sobre la vivienda habitual. Los efectos y la extensión de la exoneración serán los ya expuestos, en particular, si la vivienda está afecta al pago de créditos con privilegio especial. Pero, al igual que ocurre con el régimen vigente, no hay previsión que permita la exclusión de la vivienda habitual de las operaciones de liquidación. Comparte este entendimiento Fachal Noguer, Nuria, op. cit.: “Al respecto, no parece que quepa excluir la vivienda habitual del deudor de las operaciones liquidatorias, en caso de acudir a la exoneración con liquidación de la masa activa. Esta modalidad de acceso a la exoneración conlleva la enajenación de todos los bienes y derechos de la masa activa”.

En este punto, cabe preguntarse si a la situación antes descrita se podría aplicar la solución que actualmente se sigue para los casos en que el valor del inmueble es inferior al importe pendiente de pago de la deuda con garantía real. Y la respuesta es que no se advierten razones decir que no. Los mismos argumentos pueden conducir a entender, también con el nuevo texto, que si se dan las condiciones antes explicadas no tiene sentido proceder a la enajenación del inmueble. Veremos, no obstante, si los órganos judiciales comparten esta impresión.

4. Régimen transitorio

La disposición final decimosexta del Proyecto de reforma del TRLC prevé, con carácter general, que la modificación entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE.

La disposición transitoria primera.2 dispone que “los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior”. En el apartado 3 se añade que “por excepción a lo establecido en el apartado anterior, se regirán por la presente ley: [...] 6.º Las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor”. El hito temporal que marcará la norma aplicable es, pues, la fecha de presentación de la solicitud de exoneración, con independencia de que el concurso se haya declarado antes de la entrada en vigor de la nueva regulación.

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