Mejoras del pre-pack concursal en la reforma

Apuntes de la reforma concursal

La experiencia demuestra que, una vez que un deudor es declarado en concurso, el escenario más probable es que acabe en liquidación. Desde esta perspectiva, la solución más eficiente será vender el negocio en funcionamiento lo antes posible dentro del procedimiento concursal para reducir la pérdida de valor que todo concurso ocasiona irremediablemente al negocio.

La Ley Concursal fue reformada en 2011 para permitir la transmisión de negocios en un proceso concursal abreviado de liquidación si la solicitud de concurso voluntario presentada por el deudor venía acompañada de una oferta de compra vinculante de un tercero (conocido como pre-pack en la práctica anglosajona).

Los jueces de lo mercantil trataron de impulsar los pre-pack como respuesta a la pandemia. Y partiendo de esa experiencia, la Ley 16/2022 ha regulado un procedimiento específico de tramitación y aprobación del pre-pack, incorporado novedades relevantes en esta materia, de entre las que merece la pena destacar las más relevantes (artículos 224 bis a 224 septies TRLC):

1) La solicitud de concurso voluntario del deudor, adjuntando una oferta escrita vinculante de compra de una o varias unidades productivas por parte de un acreedor o de un tercero, ya no conllevará la apertura automática de la liquidación.

2) La Ley sigue sin ofrecer criterios para determinar qué oferta resulta “la más ventajosa para el interés del concurso”, aunque parece que debe atenderse, principalmente, al precio ofrecido, pues ese es el criterio al que, junto con el interés del concurso, el TRLC atiende para otorgar prioridad a las ofertas realizadas por los propios trabajadores.

3) El procedimiento busca la competencia entre los distintos interesados en la compra del negocio, en lugar de conferir exclusividad en favor de la oferta que se acompaña a la solicitud del concurso, lo que podría desincentivar que alguien quiera ser el primero (riesgo de stalking horse). No obstante, los plazos tan reducidos para presentar ofertas competidoras[1] probablemente dificulten su presentación en la práctica, salvo que los postores hubieran participado activamente en el proceso de búsqueda de ofertas previo al concurso y, por tanto, ya cuenten con la información necesaria para poder presentar su oferta en los citados plazos.

4) Aquellos deudores que se encuentren en situación de insolvencia actual o inminente, o en probabilidad de insolvencia, y con independencia de la actividad a la que se dediquen, podrán solicitar del juzgado competente para la declaración del concurso el nombramiento de un experto para que recabe ofertas de compra de terceros (no cabe que el ofertante actúe por cuenta del deudor) con pago al contado. El cese previo de la actividad no impedirá solicitar su nombramiento.

El nombramiento de ese experto se mantendrá reservado (lo que, en cierta medida, contradice su función de recabar ofertas en el mercado), y su retribución, que fijará el juez por los criterios que estime procedentes atendiendo al valor de las unidades productivas, y cuyo derecho de cobro podrá estar total o parcialmente en función del resultado, será crédito contra la masa en el concurso posterior. Su nombramiento no eximirá al deudor de su deber legal de solicitud de concurso en plazo si estuviera en insolvencia actual.

El juez que haya nombrado a ese experto será el competente para la declaración del concurso. Podrá revocar su nombramiento, o bien ratificarlo como administrador concursal. En este último caso, cabe presumir que el administrador concursal informará favorablemente sobre la oferta adjunta a la solicitud del concurso que recabó como experto durante el proceso preconcursal, lo que debería redundar en favor de la seguridad y certidumbre del proceso.

5) Aunque la oferta de compra deba ser vinculante, su ejecución podrá sujetarse al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas (p. ej., la aprobación de la adquisición por las autoridades de defensa de la competencia o supervisoras, o la realización de una modificación estructural que afecte a los activos a transmitir). El juez podrá solicitar al ofertante que preste caución o garantía suficiente de consumación de la adquisición si las condiciones suspensivas se cumplieran en el plazo máximo previsto para ello en la oferta, o de resarcimiento de los gastos o costes incurridos por el concurso en otro caso.

6) El oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad de la unidad productiva por un mínimo de tres años. La referencia a la obligación de “reiniciar” que incluye la Ley despeja las dudas interpretativas que existían anteriormente acerca de si era posible la transmisión de un negocio o unidad productiva cuando ya hubiera cesado la actividad. Su incumplimiento dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Este compromiso de mantenimiento de la actividad será tan solo de dos años en el caso de ofertas remitidas al experto “recabador”, diferencia que quizás podría interpretarse como un requisito mínimo de recepción de ofertas, que debe incrementarse a tres años si se pretende utilizar el pre-pack.

7) El comprador del negocio tras un proceso de pre-pack seguirá beneficiándose de los incentivos previstos legalmente para este tipo de operaciones. Por tanto, se subrogará automáticamente, sin necesidad de consentimiento, en aquellos contratos, licencias y autorizaciones asociados al negocio adquirido, excepto por aquellos sobre los que haya manifestado su intención de no subrogarse en la oferta. Además, y siempre que no sea una persona especialmente relacionada con el concursado, tampoco será responsable de las deudas, concursales o contra la masa, del concursado vendedor, exceptuando (i) aquellas que hubiera asumido expresamente; (ii) cuando así lo establezca una disposición legal; o (iii) las que deba asumir por sucesión de empresa a afectos laborales y de seguridad social, con exclusión de la parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación asumida por el FOGASA.

8) Por último, la Ley 16/2022 confirma, como ya lo hiciera el Texto Refundido de la Ley Concursal, que el juez del concurso es el único competente para declarar la existencia de la sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen, sin perjuicio de que pueda recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la venta del negocio y las posibles deudas de seguridad social relativas a esos trabajadores, que deberá emitirse en un plazo improrrogable de diez días. Con ello, termina cualquier discusión sobre la posible nulidad del TRLC en ese punto (por ultra vires). El comprador del negocio será responsable, en consecuencia, por sucesión de empresa, pero solo respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado, en los términos autorizados por el juez del concurso.

En el siguiente apunte hablaremos en concreto sobre las novedades que la nueva regulación introduce en la fase de convenio. Como siempre, lo podréis consultar en nuestra página web y en nuestro perfil de LinkedIn.

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[1] El art. 224 bis.2 TRLC prevé que en el auto de declaración de concurso se conceda un plazo de quince días para que cualquier interesado presente una propuesta vinculante alternativa.