Calificación. Adiós, fiscal; bienvenidos, acreedores

Antonio Alexandre Marín Marín, Javier Yáñez Evangelista.

18/10/2022 Uría Menéndez (uria.com)


Apuntes de la reforma concursal

Con carácter previo a la reforma operada por la Ley 16/2022, teníamos una sección de calificación en la que, cuando se acordaba su apertura, los únicos actores que podían expresar su opinión plena eran la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal. La intervención de los acreedores se limitaba a la de meros delatores que únicamente podían presentar alegaciones junto con su escrito de personación en la sección sexta. Su condición de parte era limitada y condicionada, de forma que su intervención estaba al albur de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

No obstante, el Ministerio Fiscal, por su naturaleza y su ausencia durante toda la tramitación del procedimiento concursal, en muchos casos resultaba completamente dependiente de la opinión de la Administración Concursal, que asumía casi en exclusiva la carga de calificar las conductas, y no siempre tomaba en cuenta las alegaciones de los acreedores.

La Ley 16/2022 ha dado un vuelco a este panorama que acabamos de dibujar, y lo ha hecho sin olvidar el contenido de orden público que tiene la sección de calificación y la necesidad de evitar que los diversos intereses defendidos por la pluralidad de acreedores complique en exceso la sección de calificación, primando la función resarcitoria sobre la principal sancionadora.

La primera novedad tiene que ver con la apertura de la sección de calificación. Ahora se abrirá siempre, con las consecuencias típicas que ello implica (art. 446.1 trlc). Ni con propuestas de convenio benévolas para los acreedores —‍como sucediera hasta ahora— podrá evitarse la apertura, lo que no deja de constituir un estímulo poderoso para evitar también todo el proceso concursal y optar por la reestructuración. No obstante, los supuestos y presunciones de culpabilidad no han sufrido modificaciones.

Otra gran novedad es que se ha dotado a los acreedores de la posibilidad de tener verdadera voz en la calificación, pero bajo determinadas condiciones. En primer lugar, tienen una carga procesal inicial y previa a la apertura de la sección de calificación: dentro del plazo de comunicación de créditos, deberán pronunciarse sobre este particular, comunicando a la Administración Concursal las alegaciones y documentos sobre los que funden la calificación del concurso como culpable (art. 447 trlc).

Ciertamente, se puede considerar una carga desproporcionada por el estadio inicial en que el acreedor debe verificarla y, desde luego, debe ser interpretada de forma flexible, sin que deba existir una absoluta identidad entre esas alegaciones y las que posteriormente se presenten en la sección de calificación.

En segundo lugar, se imponen unos requisitos cualitativos, pues no todo acreedor podrá sostener una pretensión autónoma de calificación, sino que es necesario que representen un 5 % del pasivo del deudor o que sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros, según los textos provisionales. Esto plantea cuestiones como la posibilidad de que varios acreedores actúen sindicando sus créditos o qué efectos puedan tener en la legitimación los posteriores textos definitivos en los que, por ejemplo, desaparezca íntegramente el crédito del acreedor instante de la calificación.

Cumpliendo esos dos requisitos cumulativos, esos acreedores dispondrán de diez días tras la remisión del informe de calificación de la Administración Concursal para presentar un informe de calificación autónomo.

Esta reforma implica, por un lado, mayor fuerza negociadora con los administradores de empresas concursadas, que intentarán evitar verse expuestos a una calificación culpable con la eventual consecuencia de inhabilitación. Y, por otro lado, una importante herramienta de recuperación del crédito para el acreedor cuando el sujeto afectado por la calificación mantenga cierta solvencia. Esa privatización de la sección de calificación no deja de verse con buenos ojos, pues además reduce la natural inclinación que los acreedores puedan tener a interponer un acción individual de responsabilidad, de resultado incierto en la mayoría de las ocasiones; y no deja de plantearnos cuestiones prácticas, como si es posible comprar créditos para alcanzar el millón de euros o el 5 % del pasivo, o que los acreedores actúen de forma sindicada para alcanzar estas cifras.

Como no podía ser menos, este empoderamiento de los acreedores se ha visto compensado por la supresión del dictamen del Ministerio Fiscal, que ya no será necesario, a menos que existan indicios de hechos constitutivos de delito (art. 450 bis trlc).

La tercera gran novedad de la reforma es la incorporación de la posibilidad de alcanzar un acuerdo transaccional sobre el contenido económico de la calificación, condicionada a la aprobación del juez (art. 451 bis trlc). Es cierto que ya existían algunos juzgados mercantiles que admitían este tipo de acuerdos, pero no era una práctica ni mucho menos unánime, mientras que ahora su positivización en el derecho concursal la dota de uniformidad.

La referencia al “contenido económico” excluye de la transacción aquellos pronunciamientos de una sentencia de calificación culpable que no tengan contenido patrimonial, como la inhabilitación. Surge la duda de si la pérdida de derechos —hasta ahora vista como sanción y pronunciamiento necesario de una sentencia de calificación culpable, al igual que la inhabilitación— puede o no ser objeto de transacción, en atención a su indudable contenido económico.

Como última novedad, el artículo 445 bis del trlc incorpora el incumplimiento culpable del convenio, estableciéndose una serie de supuestos en los que se considerará en todo caso culpable el incumplimiento, y otra serie de supuestos en los que se presumirá esta culpabilidad, admitiéndose prueba en contrario.

Aviso a navegantes: de acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 16/2022, este nuevo régimen resultará de aplicación incluso a los concursos declarados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor —26 de septiembre de 2022—, siempre que la apertura o reapertura de la sección sexta tenga lugar con posterioridad a esta fecha.

En el siguiente apunte hablaremos en concreto sobre las novedades de la conclusión del concurso y la nueva regulación del concurso sin masa. Como siempre, lo podréis consultar en nuestra página web y en nuestro perfil de LinkedIn.

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