Dos cuestiones en materia de responsabilidad de administradores sociales: la exigencia de responsabilidad por su conducta durante la pandemia, y la legitimación para el ejercicio de la acción social basada en la deslealtad

Manuel García-Villarrubia.

2022 El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 111


1. Introducción

Como es de todos sabido, durante la situación de emergencia surgida como consecuencia de la crisis sanitaria se aprobaron relevantes previsiones que dejaron en suspenso o modificaron sustancialmente, de manera temporal, la regulación de los deberes de los administradores de sociedades mercantiles relacionados con situaciones de crisis de la compañía. Las normas afectaron de manera singular a las obligaciones relativas a la solicitud de concurso y a la disolución de la compañía por concurrencia de las denominadas pérdidas cualificadas.

Ahora, parece que todo ha pasado y que no hay otra cosa que la reforma concursal. Pero resulta que las consecuencias de esas previsiones no han desaparecido por completo de nuestro ordenamiento. Es más, en algunos casos siguen desplegando efectos. Resulta, así, de interés abordar cómo está esta situación en el momento actual y, además, si en alguna forma se ve afectada por la reforma concursal.

Cambiando de tercio, desde la modificación de la Ley de Sociedades de Capital producida en 2014, se reconoce a la minoría cualificada legitimación para ejercitar la acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad, sin necesidad de discurrir por los pasos que con carácter general se hacen precisos para activar esa legitimación. La regulación de esta facultad está planteando no pocos problemas prácticos que también interesa tratar.

2. Moratorias concursal y societaria

2.1. Moratoria “societaria” y responsabilidad de administradores

Comenzamos por el análisis de las normas relacionadas con el régimen de responsabilidad de administradores por deudas sociales del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), que, de todos es conocido, tradicionalmente se ha revelado como un instrumento de frecuente utilización por los acreedores para la recuperación de sus créditos. Las diferentes modificaciones que a lo largo del tiempo se han ido produciendo en ese régimen de responsabilidad han ido reduciendo su utilidad para los acreedores desde la perspectiva indicada. Las normas introducidas durante la crisis sanitaria han ido en la misma línea.

Nos colocamos en el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación (el “RDL 27/2021”), que modifica en este punto el artículo 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (la “Ley 3/2020”). Estas normas tienen su antecedente en el apartado 12 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -el “RDL 8/2020”- (artículo 40.11), complementado con la regla de cómputo de pérdidas del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (artículo 18).

El artículo tercero.dos del RDL 27/2021 modificó el artículo 13.1 de la Ley 3/2020 en los siguientes términos: “1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.

No es objeto de este comentario el análisis de esta norma (la redacción original de la Ley 3/2020 fue tratada en García-Villarrubia, M., “Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de alarma”, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 92, 2021). Lo relevante ahora es que esa previsión determina, en la práctica, la extensión de la hibernación, al menos hasta 2023, del régimen de responsabilidad por deudas sociales en caso de la causa de disolución por pérdidas cualificadas (la más frecuente). En efecto, para establecer la posible concurrencia de la causa de disolución por pérdidas no se tendrán en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 y, además, hasta la finalización del ejercicio 2022, en que se conocerán los resultados de ese ejercicio, no empezará a correr el plazo de dos meses para la convocatoria de junta, lo que nos lleva a 2023. Como los administradores no estarán obligados a convocar junta, no podrán incurrir en incumplimiento de sus deberes y, por tanto, no podrá surgir la responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC hasta que se produzcan los hitos contemplados en la norma.

Puede, sin embargo, haber ocurrido que la sociedad se encontrase en causa de disolución (cualquier causa de disolución) antes de la declaración del primer estado de alarma y que, sin embargo, al amparo de la normativa de emergencia, haya seguido operando en el tráfico contrayendo obligaciones con terceros sin adoptar los correspondientes acuerdos en orden a la disolución o la superación de la situación y sin interesar el concurso voluntario de acreedores.

Según el artículo 40.11 RDL 8/2020, en caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurriese causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adoptase el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tuvieran por objeto enervar la causa se suspendía hasta la finalización de dicho estado de alarma. Añadía el apartado 12 de la norma que si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderían de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

Si el “acaecimiento” (expresión tradicionalmente muy criticada, pero que es la usada en el artículo 367 LSC) de la causa de disolución se produjo antes del estado de alarma y el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 365.1 LSC también había transcurrido en ese momento sin que se hubiese convocado junta, los administradores responderán de las deudas sociales posteriores. Se habrían producido ya entonces los dos presupuestos desencadenantes de la responsabilidad del artículo 367 LSC (acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución e incumplimiento de los deberes específicos de los administradores relativos a la disolución o remoción de la causa de disolución). Y los administradores responderán de las deudas sociales posteriores al momento de concurrencia de la causa de disolución. Parece razonable entender que entre esas obligaciones sociales posteriores estarán también las contraídas durante el estado de alarma, porque no hay en las normas de emergencia una previsión que restrinja la extensión de la responsabilidad de los administradores a esas obligaciones. Nótese que la disposición que establece la ausencia de responsabilidad de los administradores por las deudas surgidas en ese tiempo se limita en el artículo 40.12 RDL 8/2020 a los casos en que “la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma”, no, por tanto, si la causa se produjo antes. Y también debe advertirse que las normas de emergencia no impedían que voluntariamente se produjese la convocatoria y posterior celebración de la junta para decidir sobre la disolución o eliminación de la causa de disolución. Si los administradores no han cumplido sus obligaciones, siquiera de forma tardía, responderán de todas las obligaciones posteriores al momento de concurrencia de la causa de disolución, incluidas, por tanto, todas las contraídas durante el estado de alarma, por definición posteriores en este caso.

El otro supuesto es aquel en el que al tiempo de la declaración del estado de alarma ya se había producido la causa legal o estatutaria de disolución, pero no habían transcurrido los dos meses de que disponen los administradores para la convocatoria de junta. En tal situación, por expresa disposición de la norma analizada, el plazo de dos meses quedó suspendido hasta el alzamiento del estado de alarma y se reanudó en ese momento. Si la convocatoria de la junta o la adopción de las medidas para la remoción de la causa de disolución se produjo dentro del plazo legal (es decir, dentro del tiempo restante después del levantamiento del estado de alarma), no habrá habido, en tal caso, incumplimiento de las obligaciones específicas de los administradores y, por expresa disposición del artículo 40.12 RDL 8/2020, los administradores no responderán de las deudas sociales surgidas durante ese período. En rigor, para este específico supuesto la previsión del artículo 40.12 RDL 8/2020 es innecesaria porque la ausencia de responsabilidad de los administradores deriva del hecho de que, durante el estado de alarma, el plazo de dos meses habrá estado suspendido y, por tanto, no habrán incurrido en incumplimiento de sus obligaciones relativas a la disolución de la sociedad. En cambio, si dejaron transcurrir el tiempo restante desde el alzamiento del estado de alarma sin cumplir sus obligaciones, responderán de todas las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, por lo que, siendo ese momento anterior a la declaración del estado de alarma, la responsabilidad se extenderá también a las contraídas en ese período.

¿Qué sucede si ha habido un cumplimiento tardío, es decir, si los administradores convocaron la junta pasado el plazo de dos meses, dentro o después del período de vigencia del estado de alarma? En ese supuesto se aplicará la regla general antes expuesta: ese cumplimiento tardío no produce efectos respecto de los acreedores que en ese momento ya disfrutaran del derecho a reclamar la responsabilidad de los administradores. Sólo los producirá respecto de las deudas sociales surgidas después del cumplimiento tardío, que necesariamente será posterior al alzamiento del estado de alarma. Por tanto, tampoco impedirá la extensión de la responsabilidad a las deudas contraídas durante el estado de alarma.

¿Y si la causa de disolución se produjo justo durante el estado de alarma? En el comentario antes citado se expresaban las dudas existentes sobre este supuesto. Se concluía que parecía razonable considerar que las previsiones de los apartados 11 y 12 del artículo 40 RDL 8/2020 simplemente establecían la suspensión de la obligación de convocatoria de la junta, obligación que se reactivó al tiempo de alzarse el estado de alarma. De forma que los administradores no responderán de las deudas contraídas en ese período, pero siempre que después cumplieran su obligación de convocatoria en los términos del artículo 365.1 LSC. Si no lo hicieron, responderán de las deudas contraídas durante el estado de alarma que sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (igual que de las posteriores al estado de alarma), tal y como resulta del artículo 367 LSC. Si la causa de disolución ya se había manifestado antes del estado de alarma, disponían del tiempo restante para cumplir sus obligaciones tras el alzamiento de la suspensión establecida por el artículo 40.11 RDL 8/2020 y, en caso de incumplimiento de esas obligaciones, responderán de todas las deudas sociales posteriores, incluidas las surgidas durante el estado de alarma (como, por otra parte, resulta del propio artículo 40.12, que limita la exoneración a los casos de concurrencia de la causa de disolución durante el estado de alarma). Si la causa de disolución surgió durante el primer estado de alarma, disponían del plazo completo de dos meses del artículo 365.1 LSC computado desde el alzamiento del estado de alarma y, en caso de no haber cumplido sus obligaciones, responderán de todas las deudas posteriores a la causa de disolución, incluidas las que se generaron durante el estado de alarma pero después del acaecimiento de la causa de disolución.

Hasta ahora, estamos haciendo referencia a cualquier causa de disolución, no solo la relativa a las denominadas pérdidas cualificadas del artículo 363.1.e) LSC. De hecho, ha de tenerse en cuenta que las previsiones antes enunciadas sobre las pérdidas de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 se establecen “a los solos efectos de determinar la concurrencia” de esa causa de disolución. Ciertamente, es la más frecuente. Pero hay más causas legales de disolución y las pueden haber también en los estatutos. Respecto de esas otras causas, no hay excepción en la norma y, por tanto, salvo el tiempo en que estuvo suspendida la obligación de convocar la junta, han seguido y siguen en vigor las reglas generales sobre las obligaciones de los administradores y su responsabilidad en caso de incumplimiento. Por ejemplo, la sociedad deberá disolverse “por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año”. Si es el caso, los administradores sociales responderán de las obligaciones sociales posteriores al “acaecimiento” de esa situación.

Por otro lado, respecto de la “hibernación” del régimen de responsabilidad por la causa de disolución del artículo 363.1.e) LSC (las denominadas pérdidas cualificadas), se ha planteado la posibilidad de exigir responsabilidad por deudas sociales a los administradores en los casos de falta de depósito de cuentas anuales. Antes de la crisis sanitaria, la jurisprudencia y la práctica judicial se habían referido a este tipo de situaciones, en las que la falta de depósito de las cuentas dificulta sobremanera (si no directamente hace imposible) al demandante la alegación y prueba de la concurrencia de la causa de disolución analizada, por evidente falta de acceso a las fuentes de prueba.

Es, en este sentido, interesante el criterio seguido por la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en diferentes resoluciones. Toma como referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual el incumplimiento de la obligación de la sociedad de depositar las cuentas anuales no determina ni que se esté ante una causa de disolución ni que, en consecuencia, se desencadene la responsabilidad de los administradores del artículo 367 LSC. En concreto, considera que no constituye por sí sola prueba directa de la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas (ni tampoco de la causa de disolución por cese de actividad). Son muestra de esa jurisprudencia las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (Roj.: STS 1453/2020) y 29 de septiembre de 2021 (Roj: STS 3524/2021). Pero la Audiencia Provincial entiende que puede ser un indicio que dé lugar a una inversión de la carga de la prueba, de manera que corresponda a los administradores aportar la evidencia de que, pese a la falta de depósito de las cuentas, la compañía no se encontraba en la situación de desbalance que la ley tipifica como causa de disolución en el artículo 363.1.e) LSC. Sobre la base de esas consideraciones, tiene establecido la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desde bastante antes de la crisis sanitaria, lo siguiente: “esta Sección en diversas resoluciones judiciales (por todas, la sentencia de esta sección de 21 de julio de 2017 ECLI:ES:APB:2017:6213 ) ha considerado que si no se han depositado las cuentas anuales se presume que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución por pérdidas, trasladando a los administradores, conforme al principio de facilidad probatoria, que, pese a no depositarse las cuentas, la sociedad no se encontraba en situación de pérdidas” (Sentencia de 30 de mayo de 2022 -Roj: SAP B 6458/2022-).

Entre las normas de emergencia, como todos sabemos, se encontraban determinadas que excepcionaban el régimen general de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales de las sociedades mercantiles. En concreto, el artículo 40.3 RDL 8/2020 estableció que el plazo de formulación de las cuentas anuales sería de tres meses a contar desde la finalización del primer estado de alarma, con previsiones en los apartados 4 y 5 para la verificación contable de las cuentas y su aprobación por junta general ordinaria. Y luego hubo una nueva prórroga por la disposición final octava del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, que llevó los plazos para la formulación de esas cuentas anuales hasta el 31 de agosto y de depósito hasta el 1 de noviembre de 2020.

Estas normas se han invocado como argumento de defensa por los administradores en supuestos concretos de acciones de responsabilidad por deudas sociales. La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, sin embargo, no ha atendido la alegación. Son evidencia las Sentencias de 27 de julio de 2021 (Roj: SAP B 9493/2021), 27 de abril de 2022 (Roj: SAP B 4546/2022) y 30 de mayo de 2022 (Roj: SAP B 6458/2022). La primera de ellas establece que “la existencia de una prórroga en la obligación formal de formulación y depósito de las cuentas con ocasión de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 no elimina la presunción del art. 367.2 LSC ni la obligación del demandado de acreditar que al tiempo de contraer las obligaciones (noviembre de 2019) la sociedad no estaba incursa en causa de disolución”. Se trataba de un caso en el que no constaban las cuentas de 2019, la sociedad solicitó el concurso de acreedores el 31 de julio de 2020 y se dictó auto de declaración y archivo del concurso por insuficiencia de masa activa el 28 de septiembre de 2020. Para la Audiencia, “la diligencia exigible al administrador de actuar conforme al patrón o estándar de un ordenado empresario y de estar informado de la marcha y situación de la sociedad, implica la obligación de tener un puntual y oportuno conocimiento de la contabilidad, que ha de llevar de acuerdo con los principios de veracidad e imagen fiel con cumplimiento de las normas contables. El conocimiento de que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas (artículo 363, apartado e) de la LSC) debe adquirirlo a partir de la contabilidad y los instrumentos contables que prevé la ley, de regular llevanza, que le proporcionan el conocimiento sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad (en particular, los balances trimestrales de situación que ordena confeccionar el art. 28 CCom o los estados de situación o la cuenta de explotación). No es relevante, en fin, cuándo tomó conocimiento el administrador de que concurría la causa de disolución por pérdidas, sino cuándo debió tomar conocimiento. [...] Y ese conocimiento debe ser tal que le permita acreditar en cualquier momento con los soportes contables, que la sociedad en el momento en que contrajo la deuda, en el mes de marzo de 2019, no estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas, lo que no ha acreditado la demandada en el presente procedimiento, por lo que no se ha destruido la presunción del art. 367 TRLSC”.

Al margen del supuesto analizado (falta de depósito de las cuentas anuales), ¿qué criterio se viene siguiendo en la práctica por los tribunales? Las resoluciones están siendo variadas. Con carácter general, se coincide en la exigencia de responsabilidad a los administradores en los casos en que la causa de disolución se remonta a un momento anterior a la crisis sanitaria y se concluye que no vino provocada por esta. Un ejemplo es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid de 28 de octubre de 2021 (Roj: SJM M 11858/2021), relativa a un caso en que la concurrencia de la causa de disolución se produjo en 2019 y la deuda reclamada se contrajo en 2020. Se concluye que “el órgano de administración venía obligado automáticamente, ya al cierre del ejercicio 2018, a convocar junta general en el plazo de dos meses, cosa que no hizo. En esta situación, el art. 367 LSC le hace responsable de las deudas generadas con posterioridad, entre las que se encuentra la deuda del actor”. Esta Sentencia añade una reflexión que entronca directamente con lo que a continuación se dirá respecto de la moratoria concursal: “el Gobierno pretendía evitar que compañías que, hasta marzo de 2020, habían sido económicamente viales, se vieran arrastradas al concurso por una situación de crisis temporal, provocada por la pandemia. Por lo que, superada la crisis sanitaria, pudieran reactivar su actividad con normalidad. Ahora bien, lo que no estaba en la mente del legislador fue que esa moratoria pudiera amparar comportamientos irregulares de los órganos de administración de compañías que llevaban años atrás, arrastrando pérdidas y en desbalance patrimonial y aumentando la deuda social debido a su inacción, como fue el caso de autos”.

En otros supuestos, los órganos judiciales han sido más comprensivos con la actuación de los administradores. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Gijón de 1 de septiembre de 2021 (Roj: SJM O 9286/2021) relata que “nos encontramos con una Sociedad que no mantiene deuda alguna con la actora hasta la fecha de declaración del estado de alarma en Marzo de 2020. En efecto, la documental acompañada con la demanda pone de manifiesto que los gastos corrientes de la sociedad [...], venían siendo atendidos con normalidad, extrayéndose de dicha documental que la primera suma impagada se corresponde con la factura de Febrero de 2020, por la cantidad de 421,03 €. Hasta entonces las relaciones comerciales se habían desarrollado con normalidad y sin reclamaciones por la actora”. Aunque las últimas cuentas depositadas eran de 2016, el Juzgado hace una lectura diferente de la seguida por la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a las consecuencias de la falta de depósito de las cuentas y de la normativa de emergencia: “no existía obligación legal en los demandados de promover la disolución ni la liquidación de la sociedad ni tampoco la obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario. Por tanto, incursa la conducta de los codemandados en la moratoria concursal y societaria normativamente establecida y quedando acreditado su posterior solicitud de la declaración de concurso, no puede concluirse que su comportamiento fuese antijurídico ni contrario a la normativa aplicable en el momento en el que surge la deuda, no resultando acreditado en modo alguno que la correcta disolución y liquidación societaria hubiera permitido a la actora cobrar su crédito, a quien compete la carga de la prueba por aplicación del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerándose insatisfecha por la actora en el presente supuesto tal exigencia legal”. En términos similares se pronuncian la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Donostia San-Sebastián de 17 de junio de 2021 (Roj: SJM SS 6684/2021) o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 21 de abril de 2022 (Roj: SJM B 4242/2022).

2.2. Moratoria “concursal” y deudas sociales

Como es de todos conocido, la denominada moratoria concursal se fue extendiendo en sucesivas ocasiones hasta el 30 de junio de 2022, la última extensión por efecto del RDL 27/2021, que modifica en este punto el artículo 6 de la Ley 3/2020.

La moratoria concursal ha tenido diferentes efectos en el problema analizado.

En el plano de la responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC, ha contribuido a su desactivación. Recuérdese la formulación legal de la causa de disolución del artículo 363.1.e) LSC: la existencia de “pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”. La referencia de este último inciso a la declaración de concurso también se ha visto, evidentemente, afectada por la moratoria concursal, de tal manera que una situación de insolvencia derivada de la concurrencia de pérdidas cualificadas sin haberse solicitado el concurso ha sido irrelevante a los efectos de este régimen de responsabilidad.

Por otro lado, en el plano concursal, la moratoria ha significado, en la práctica, que durante todo este tiempo los acreedores de empresas insolventes acogidas a la moratoria concursal y que no han instado el concurso voluntario no han podido contar con el procedimiento concursal como mecanismo de recuperación de sus créditos (aunque la realidad demuestra que en la inmensa mayoría de los casos es más mecanismo de insatisfacción que de satisfacción; veremos qué pasa con el nuevo procedimiento concursal surgido tras la reforma). Y tampoco, evidentemente, con la sección de calificación, que es la sede natural para ventilar eventuales responsabilidades de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia y sus consecuencias y que se presenta como un remedio adicional para los acreedores que, ante el impago de la sociedad, ven cómo sus créditos quedan sin ser abonados con los bienes y derechos del concursado.

El 1 de julio de 2022 se reactivó la normativa general sobre la obligación de instar el concurso. Y desde el 26 de septiembre de 2022 está en vigor la denominada reforma concursal, producida por la muy relevante Ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (la “Ley de Reforma” o la “Reforma”).

La llamada moratoria concursal ha estado, así, entre nosotros más de dos años. Durante todo este tiempo y al margen de lo antes comentado, puede haber habido y de hecho ha habido muchas sociedades en situación de insolvencia que, sin embargo, no han interesado su declaración en concurso voluntario y han seguido operando en el tráfico. Algunas de ellas habrán superado esa situación. Otras, seguramente muchas, muchísimas, no y se habrán visto (o se verán) abocadas a instar el concurso.

En tales casos, el comportamiento de los administradores durante todo ese tiempo se verá sometido al escrutinio de la sección de calificación, pudiendo, en última instancia, enfrentarse a una sentencia de calificación de culpabilidad si se dan los presupuestos legales, con todas las consecuencias, incluida la posible condena a la cobertura del déficit concursal.

Es muy relevante, en este punto, destacar que una de las principales novedades de la reforma concursal es que la sección de calificación se abrirá ya en todos los procedimientos concursales, con independencia de si se ha llegado o no a un convenio de los denominados no gravosos. Como reza ahora el artículo 446.1 del texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), “en el mismo auto por el que se ponga fin a la fase común, el juez ordenará la formación de la sección sexta”. Ya no hay excepciones. Da igual el contenido del convenio. Siempre habrá una sección de calificación y siempre habrá que determinar si el concurso ha de calificarse como fortuito o culpable y, en este último caso, sus consecuencias. No solo eso. Aunque no es momento de entrar en detalle, al tiempo que de esta sección desaparece el Ministerio Fiscal, se atribuye un papel más protagonista a los acreedores, que pueden incluso formular su propio informe de calificación en los términos y con las condiciones y requisitos establecidos legalmente. Esto puede significar, en la práctica, un incremento de las propuestas de calificación de culpabilidad, alentado por acreedores en búsqueda de patrimonios adicionales al del concursado con los que satisfacer sus créditos impagados. Cierto es, no obstante, que la regulación de la tan temida condena a la cobertura del déficit no ha experimentado cambios y el artículo 456.1 TRLC sigue limitándola a los casos en que “la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación”. Se mantiene también la previsión según la cual la condena se producirá “en la medida que la conducta de estas personas [las afectadas por la calificación] que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”.

Las modificaciones introducidas en el régimen de calificación concursal se aplican no solo a los concursos declarados después del 26 de septiembre de 2022. También, a todos los procedimientos concursales declarados antes, pero en los que la formación de la sección sexta o de calificación se produzca después de la entrada en vigor de la Ley de Reforma. Lo dice su disposición transitoria primera.3.7.º: en los concursos declarados antes de la entrada en vigor de la Reforma, “por excepción a lo establecido en el apartado anterior, se regirán por la presente ley: [...] 7.º El régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor”.

En la práctica, por tanto, todos los procedimientos concursales que se declaren a partir del 26 de septiembre de 2022 y todos los concursos declarados antes en los que la sección de calificación se abra o reabra después de esa fecha tendrán pieza de calificación y ésta se regirá por las previsiones establecidas en la Ley de Reforma.

Ciertamente y con carácter general, los deudores que, aun estando en situación de insolvencia (actual, ha de entenderse), se acogieron a la moratoria concursal durante largo tiempo y esperaron a su finalización para solicitar el concurso, no tendrán el riesgo de que el concurso se califique como culpable por concurrencia de la presunción de culpabilidad del artículo 444.1.º TRLC, consistente, se recuerda, en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. No es poca cosa. Estamos ante una de las conductas que, a lo largo del tiempo, con más frecuencia han estado presentes en sentencias de calificación de culpabilidad (junto con la antes presunción iuris et de iure y ahora supuesto especial de irregularidades contables del artículo 443.5.º TRLC).

Pero eso no significa en modo alguno que los administradores de sociedades en situación de insolvencia que de forma poco responsable siguieron operando en el tráfico jurídico mercantil contrayendo obligaciones frente a terceros ya no tengan que preocuparse y puedan confiar en que el concurso se declarará fortuito.

No en vano la cláusula general de culpabilidad establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones (artículo 442 TRLC). El supuesto típico puede justamente ser el incremento del pasivo mediante actos discutibles realizados en una situación muy delicada. Y tampoco deben olvidarse otras de las presunciones de culpabilidad, como la del artículo 444.3.º TRLC, que directamente enlaza con lo antes visto respecto del régimen de responsabilidad por obligaciones sociales en caso de falta de depósito de las cuentas anuales de la compañía: “si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente” (ahora también formulada, en los mismos términos, como presunción de incumplimiento culpable del convenio en el artículo 445 bis.3.3.º TRLC).  

Y, finalmente, también debe recordarse que, durante la vigencia de la moratoria concursal, los administradores han seguido sometidos al estricto cumplimiento de sus obligaciones, en particular, las de tipo general, que se concentran en la regla general que surge de la combinación de los deberes fiduciarios principales enunciados en los artículo 225.1 y 227.1 LSC: los administradores tienen la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante.

El incumplimiento de sus obligaciones podrá dar lugar a la activación de los remedios procesales generales previstos en el ordenamiento; en particular, a su responsabilidad (artículos 236 y ss. LSC) mediante el ejercicio de la acción social o de la acción individual, si se dan los presupuestos para ello.

De las dos, parece que la que podría tener más interés para el acreedor es la acción individual. No debe olvidarse que la cantidad reclamada con la acción social tiene como destino el patrimonio social, no el del acreedor, y, además, que, a diferencia de lo que ocurre con la acción individual, su ejercicio y tramitación se encuentra sometido a relevantes modulaciones si la sociedad es declarada en concurso.

De hecho, aunque la acción individual de responsabilidad es un remedio excepcional y no está, en principio, pensada para que se pueda exigir a los administradores, por este cauce y en concepto de indemnización, el pago de deudas no satisfechas por la sociedad, la jurisprudencia y la práctica judicial vienen admitiendo la utilización de este remedio en algunas situaciones graves (cierre de hecho, falta de liquidación ordenada de los bienes) en que el impago viene provocado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los administradores. En efecto, se ha planteado la posibilidad de utilizar la acción del artículo 241 LSC para comportamientos que guarden relación con situaciones de indebida continuación de la actividad empresarial y/o liquidación no ordenada de los activos cuando la compañía ya es insolvente o está próxima a serlo. También, con incumplimientos de deberes concursales o preconcursales. Las combinaciones de supuestos pueden ser de lo más variado y las situaciones indicadas pueden darse a la vez o de forma sucesiva en un mismo caso. El tema se trató en García-Villarrubia, M., “Los presupuestos de la acción individual de responsabilidad frente a los administradores sociales en caso de impago de deudas de la sociedad”, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 103, 2021. Se ha venido, así, entendiendo que la desatención por los administradores a sus obligaciones relativas a la disolución y liquidación de la sociedad puede llegar a entenderse como un ilícito orgánico susceptible de desencadenar la responsabilidad ex artículo 241 LSC por todo o parte del crédito si se aporta cumplida acreditación de que, de haberse atendido esas obligaciones, se habría podido producir la satisfacción total o parcial del crédito del acreedor. Particularmente será así si al incumplimiento de esas obligaciones se añaden comportamientos activos de los que se desprenda una incidencia directa de la conducta del administrador sobre la posición del acreedor de que se trate. La posibilidad de realizar esa valoración dependerá de las circunstancias del caso, pero si la sociedad ha sido posteriormente declarada en concurso todo parece indicar que no será posible establecer esa necesaria relación entre el impago y la conducta de los administradores y las eventuales responsabilidades concurrentes habrán de dirimirse en la sección de calificación.

En este contexto, como decíamos, en el momento presente y pese a las dificultades, la acción individual de responsabilidad de administradores adquiere un protagonismo especial como posible remedio ante situaciones anómalas de compañías mercantiles inviables que, por efecto de las disposiciones antes comentadas (moratoria concursal y exclusión de las pérdidas de los ejercicios 2020, 2021 y 2022 a efectos de la causa de disolución por pérdidas cualificadas), sigan existiendo en el tráfico jurídico mercantil sin realizar una liquidación ordenada de sus activos o que incluso sigan contrayendo obligaciones frente a terceros pese a su situación. La acción individual de responsabilidad sigue siendo un remedio excepcional y, para que sea un recurso válido en ese tipo de situaciones, han de darse los exigentes presupuestos establecidos por la jurisprudencia. Pero no se puede esconder que el escenario actual es especialmente propicio para ello.

3. La legitimación de la minoría en la acción social de responsabilidad de administradores en los casos de infracción del deber de lealtad

La minoría tiene un papel de singular relevancia en todas las cuestiones que guardan relación con la denominada acción social de responsabilidad.

Como es conocido, el objetivo de esta acción es la reparación del daño causado a la sociedad por sus administradores. Esta nota determina también el régimen de legitimación para su ejercicio. La legitimación directa corresponde a la sociedad en su condición de perjudicada por el comportamiento de los administradores. Pero el ordenamiento establece también un sistema de legitimación indirecta o por sustitución a favor de los socios y los acreedores, sujeto a la concurrencia de determinados presupuestos. De hecho, como se explicará, la razón de ser de la atribución de esa legitimación a los socios tiene mucho que ver precisamente con la pasividad de la sociedad en la promoción de la acción. Esa situación se produce con no poca frecuencia, lo que trae como consecuencia el desplazamiento del protagonismo hacia los socios minoritarios.

En ese sistema se suscitan no pocas cuestiones de carácter esencialmente procesal que resultan de importancia en la determinación del contenido y alcance de la legitimación de la minoría y, con ello, de la suerte de la propia acción. De entre todas las existentes, una es la legitimación directa de la minoría para los casos de infracción del deber de lealtad, introducida en el artículo 239.1 II LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”).

3.1. Marco general de regulación

Cojamos un poco de perspectiva, haciendo una referencia inicial, muy breve, al marco general de la regulación.

La llamada acción social de responsabilidad de administradores es el mecanismo establecido para proteger el patrimonio de la sociedad de los daños producidos a ésta como consecuencia de la actuación de sus administradores. El criterio fundamental de caracterización de esta acción desde el punto de vista material es, por tanto, la existencia de un daño en el patrimonio social, a cuya reparación se dirige el ejercicio de la acción. A ello se refiere el artículo 236.1 LSC cuando dice que “los administradores responderán frente a la sociedad [...] del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”.

Los presupuestos materiales para la estimación de una acción de esta naturaleza son los propios de toda acción de responsabilidad por daños, si bien naturalmente adaptados a las características propias de esta acción: una acción u omisión de los administradores imputable a éstos a título de dolo o negligencia del tenor establecido por la norma, la causación de un daño a la sociedad y la existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento del administrador y el daño experimentado por la compañía.

La legitimación directa corresponde en primer término a la sociedad, como resulta del artículo 238.1 LSC. En determinadas situaciones, la Ley reconoce a los socios una legitimación subsidiaria o por sustitución para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Con carácter general, esa legitimación se activa cuando la sociedad se resiste a adoptar el acuerdo sobre ejercicio de la acción o, una vez adoptado, a su ejecución. El hecho de que se trate de una legitimación subsidiaria determina que la indemnización o compensación que pueda obtenerse como consecuencia del ejercicio de la acción por uno o varios socios deberá necesariamente integrarse en el patrimonio social. La finalidad es siempre la reparación del patrimonio de la sociedad y el propósito específico del reconocimiento de esta legitimación es que se pueda exigir esa reparación si los administradores o los socios mayoritarios se resisten a que la propia sociedad ponga en marcha el proceso.

La primera herramienta para conseguir el pronunciamiento de la junta general es la facultad que se reconoce en el artículo 239.1 LSC a los socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social de solicitar la convocatoria de la junta general para que se pronuncie de manera específica sobre el ejercicio de la acción social.

En una secuencia de orden lógico, el artículo 239.2 LSC dispone que esos mismos socios “podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare en el plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad”. Son, pues, tres supuestos que activan la legitimación subsidiaria de la minoría: la ausencia de convocatoria de junta general cuando hubiere sido solicitada ex artículo 239.1 LSC, la falta de presentación de la demanda en el mes siguiente a la adopción del acuerdo o la decisión de la junta de no reclamar responsabilidad a los administradores.

3.2. La legitimación de la minoría en las acciones basadas en la infracción del deber de lealtad

Según el artículo 239.1 II LSC, el socio o socios que posean conjuntamente una participación en el capital social que les permita solicitar la convocatoria de la junta “podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general”. Se está ante una previsión introducida por la Ley 31/2014, dentro de las distintas disposiciones destinadas a reforzar los mecanismos de reacción frente a infracciones del deber de lealtad, tanto en el plano de la regulación sustantiva del deber, como en el de los remedios procesales habilitados para hacer frente a comportamientos vulneradores de ese deber.

Como puede comprobarse, el artículo 239.1 II LSC es una excepción a los requisitos exigidos con carácter general en el primer párrafo de ese precepto para la activación de la legitimación extraordinaria de la minoría. Esto significa que, si la acción social de responsabilidad tiene como fundamento la infracción del deber de lealtad, la minoría cualificada a que se refiere no necesita discurrir por los distintos pasos establecidos en el artículo 239.1 I LSC. Puede promover la acción social “directamente”. Este es el significado que tiene la utilización de esta expresión. Cabe, así, decir, que el interruptor que enciende la luz de la legitimación de la minoría se encuentra pulsado ab initio cuando el fundamento de la acción es la deslealtad del administrador, sin que sea necesario activarlo mediante alguno de los supuestos que para la generalidad de casos se contemplan en el artículo 239.1 I LSC.

La razón de ser principal de esta regla especial parece evidente. Se considera que la lesión del deber de lealtad es de suficiente gravedad como para que la minoría pueda ahorrarse el trámite de pasar por la junta general y promover la acción desde el principio, haciendo así además frente al riesgo de que la demora en la presentación de la demanda pudiera dar a los administradores demandados la oportunidad de perjudicar la acción mediante actuaciones defensivas como la destrucción de pruebas. Lo explica Alfaro, J., “La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XV): Ejercicio por la minoría de la acción social de responsabilidad”, entrada en el blog derechomercantilespana.blogspot.org, del día 1 de julio de 2014 (derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/07/la-reforma-del-gobierno-corporativo-de_7604.html; octubre 2016): “la demora en la presentación de la demanda puede dar la oportunidad a los administradores desleales de destruir pruebas, despedir al whistleblower o ‘contraatacar’ con propuestas perjudiciales para el accionista minoritario que pretende exigir su responsabilidad”.

Cabe, no obstante, preguntarse si esta norma determina otras especialidades en la legitimación de la minoría, más allá de la expuesta. También es oportuno plantearse la interacción entre la norma general y la excepción.

Comenzamos por la segunda cuestión. La previsión del artículo 239.1 II LSC es aplicable solo a los supuestos de infracción del deber de lealtad. Para los demás casos de comportamientos antijurídicos de los administradores, rige la norma general del artículo 239.1 I LSC.

La experiencia enseña, sin embargo, que no es infrecuente encontrarse con una actuación del administrador que encierra de forma simultánea una infracción del deber de lealtad y del deber de diligencia. Puede en efecto, producirse un comportamiento desleal que, a la vez, de forma más o menos directa, constituya una actuación negligente; o bien una actuación negligente con un ingrediente de deslealtad en la motivación. En algunos casos será posible atribuir un protagonismo principal a uno de esos deberes y un papel secundario al otro. En otros, la conducta analizada podrá considerarse contraria a los dos deberes, colocados en un plano equivalente o de igualdad respecto de la gravedad de la infracción. Los ejemplos que podrían ponerse son inagotables y su enunciación excedería con creces el objeto de este comentario.

Lo relevante ahora, en cualquier caso, es establecer cómo se determina la legitimación activa de la minoría en tales situaciones. Caben fundamentalmente dos posibilidades. Una, entender que la presencia de un elemento de deslealtad es suficiente para la aplicación del artículo 239.1 II LSC, de forma que la minoría puede promover directamente la acción también con fundamento en la infracción del deber de diligencia. Otra, considerar que, en tales casos, para poder basar la acción en la contravención del deber de diligencia no hay más remedio que pasar por el artículo 239.1 I LSC.

Aunque se hayan formulado esas dos alternativas, no parece que puedan albergarse demasiadas dudas sobre la opción correcta. El artículo 239.1 II LSC es una norma excepcional y, como tal, ha de ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva. Sólo puede utilizarse para los casos en que la acción se base en la infracción del deber de lealtad. Si la acción se fundamenta también en la vulneración del deber de diligencia, ha de acudirse necesariamente a los pasos previos establecidos en el artículo 239.1 I LSC para conseguir que, respecto de esa infracción, se active la legitimación de la minoría. Así lo entiende Juste Mencía, J., “Art. 239. Legitimación de la minoría”, en Juste Mencía, J. (coord.), Comentario a la reforma del régimen de sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (sociedades no cotizadas), Navarra, Civitas Thomson Reuters, 2014, pp. 469 y 470: “en el caso de que la reclamación a los administradores tenga por fundamento, además del incumplimiento de los deberes de lealtad, la comisión de cualesquiera otras actuaciones antijurídicas, los socios deberán someterse al procedimiento -se insiste, no especialmente gravoso- de llamamiento a la junta para pronunciarse”.

Si no se procede de esa forma y la minoría presenta la demanda “directamente”, sin intentar al menos el pronunciamiento de la junta general, en la acción social, en cuanto se refiera a la alegación de infracción del deber de diligencia, faltará un presupuesto procesal imperativo porque, al no haberse cumplido las exigencias del artículo 239.1 I LSC, no se habrá activado la legitimación en la esfera del actor.

La práctica judicial tiene establecido, en efecto, que los supuestos del artículo 239.1 LSC constituyen requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción por los socios, en uso de la legitimación extraordinaria o por sustitución concedida por el ordenamiento, que solo se activa con la concurrencia de esos presupuestos. Pueden citarse la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2012 (Roj: SAP M 20812/2012), confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5724/2014), y, sobre todo, la Sentencia de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de mayo de 2014 (Roj: SAP M 11719/2014). Esta resolución rubrica su FJ 3.º haciendo referencia a la “necesaria concurrencia del presupuesto de procedibilidad del artículo 134.4 LSA para el éxito de la acción social de responsabilidad”, en evidencia de que se está ante un requisito de procedibilidad para la activación de la legitimación extraordinaria del socio. Después se afirma que la convocatoria de junta es un requisito de “nacimiento de la legitimación de los socios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad” (FJ 3.º, ap. 18). En esa Sentencia se concluyó que había sido correcta la decisión del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid de desestimar la acción social de responsabilidad (ejercitada con carácter subsidiario a la acción individual promovida como principal). El motivo fue la falta de cumplimiento del presupuesto procesal consistente en interesar la convocatoria de la junta para que se pronunciase sobre el ejercicio de la acción social. Posteriormente, el mismo socio promovió la acción social de responsabilidad, esta vez después de intentar un pronunciamiento de la junta general. Se pidió, en concreto, la convocatoria de la junta para que resolviese sobre la propuesta de ejercicio de la acción social. La junta, sin embargo, no llegó siquiera a convocarse, dada la situación de bloqueo existente en el órgano de administración. Cumplido así el primero de los supuestos del artículo 239.1 I LSC, el socio presentó la demanda en ejercicio de la acción social de responsabilidad. El administrador demandado, en su contestación, formuló excepción de cosa juzgada. La excepción fue estimada, tras la audiencia previa, por Auto de 21 de octubre de 2015, que decretó el archivo del proceso. El Auto fue apelado y la apelación resultó estimada por Auto de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017 (Roj: AAP M 2/2017). En esta resolución la Sala considera que el “auto aquí sujeto a escrutinio incurre en un error de base al considerar la ausencia de alguna de las situaciones contempladas en el artículo 239.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (según la redacción vigente al inicio del presente expediente) como factor determinante de una resolución de fondo asentada en la falta de ‘legitimación ad causam’. Tales situaciones hacen referencia, más que a la aptitud subjetiva para ser parte en el proceso, a un elemento adicionalmente exigido por la norma para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Se trataría, en suma, de condiciones o presupuestos de procedibilidad, cuya concurrencia o falta no determina el contenido de fondo de la sentencia, sino, simplemente, el que esta pueda o no dictarse. La distinción aparece nítidamente en la redacción del artículo 239.1 LSC resultante de la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, al reconocer la misma rúbrica de ‘legitimación de la minoría’, cuando la acción social de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad, la del socio o socios que posean individualmente o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, “sin necesidad de someter la decisión a la junta general”.

Ello determinará normalmente el sobreseimiento parcial de la acción en la audiencia previa respecto de esa alegación, de forma que sólo podrá proseguir en lo atinente a la infracción del deber de lealtad. En efecto, la audiencia previa al juicio parece el trámite procesal adecuado para el tratamiento y resolución de esta cuestión. Al estarse ante un presupuesto procesal regulado en la normativa societaria, su análisis en la audiencia previa puede encontrar encaje natural en el artículo 425 LEC. En todo caso, si se entendiese que, al afectar sólo de forma parcial a la acción, no cabría realizar ese examen separado en la audiencia previa, la cuestión sería resuelta en sentencia, que respecto de la alegación de infracción del deber de diligencia debería limitarse a su rechazo por falta de un presupuesto procesal. La sentencia solo podría pronunciarse sobre el fondo respecto de la invocación de la infracción del deber de lealtad.

Otra cosa es que, basada la acción en la infracción del deber de lealtad, se llegue a la conclusión en sentencia de que no hubo infracción del deber de lealtad. Pero eso es cuestión de fondo. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de marzo de 2022 (Roj: SAP PO 454/2022) “si a lo largo de la tramitación del proceso, -al llegar al dictado de la sentencia-, se determina que la infracción denunciada no existía, que no concurría ningún acto desleal, no por ello los actores pierden legitimación, ni puede proclamarse que la acción debió ser ejercitada de manera subsidiaria, pues ello supondría un contrasentido, pues sería tanto como afirmar que el proceso se tramitó con un óbice procesal del que sólo pudo tenerse constancia al final del litigio. En suma, el actor cumple en su demanda con concretar el título en virtud del cual actúa, y cuál es su vinculación con los hechos; y en tal sentido le basta con invocar la existencia de una infracción del deber de lealtad del demandado para que se cumpla la hipótesis de la norma del art. 239.2. Esto es lo que ha sucedido en el caso, por lo que, con independencia de que exista o no la infracción denunciada, la invocación del derecho material que fundamenta la acción social de responsabilidad, resulta suficiente para su ejercicio directo”.

En cuanto a posibles diferencias entre la legitimación de la minoría establecida en el artículo 239.1 I LSC con carácter general y la legitimación de la minoría para los casos de deslealtad, cabe afirmar que no se aprecian especialidades más allá de la regla procesal específica establecida en el artículo 239.1 II LSC.

La legitimación es la misma. Es una legitimación extraordinaria o por sustitución, con todo lo que ello supone. Cuando la minoría promueve el ejercicio de la acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad, lo hace también en sustitución de la compañía. Pide una indemnización que, de concederse, irá destinada al patrimonio de la sociedad. Igual que ocurre cuando la acción es promovida por la minoría en los términos del artículo 239.1 I LSC. La diferencia es que no es necesario transitar por los pasos establecidos en el artículo 239.1 I LSC. Parece que es en estos términos como debe entenderse la referencia de la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de marzo de 2022 a que se trata de una legitimación “directa”, en el sentido de que cabe su ejercicio “directo” por la minoría.

Pongamos un ejemplo. El artículo 238.2 LSC dispone que “en cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social”. ¿Podría la minoría legitimada para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, una vez constatada la pasividad de la sociedad a través de alguno de los supuestos del artículo 239.1 I LSC, transigir o renunciar al ejercicio de la acción por sí sola y sin necesidad de someter la decisión a la junta general?

Sin entrar en excesivas consideraciones de orden dogmático, bastará con decir ahora que tanto la renuncia como la transacción hacen referencia a la dimensión material del derecho a obtener el resarcimiento (y el consiguiente derecho a obtener la tutela jurisdiccional, esto es, la acción), en concreto al poder de disposición del derecho, que pertenece a la sociedad y trasciende el plano puramente procesal. Desde esta perspectiva, aunque la legitimación activa para el ejercicio de la acción a través de la formulación de la correspondiente pretensión se reconoce a la minoría, parece razonable considerar que el poder de disposición sobre el derecho permanece en la sociedad. Siendo la renuncia y la transacción expresiones de ese poder de disposición, no cabe entenderlas incluidas en la legitimación de la minoría. Así lo entiende, en su muy fundado estudio de la cuestión, Gandía Pérez, E., La renuncia a la acción social de responsabilidad, Navarra, Civitas-Thomson Reuters, 2017, p. 449. Resulta también muy interesante el comentario sobre esta obra de Quijano González, J., “Recensión del libro ‘La renuncia a la acción social de responsabilidad’, de Enrique Gandía Pérez”, en RdM, núm. 306, octubre-diciembre 2017.

La minoría dispondrá de los más amplios poderes en el plano estrictamente procesal y podrá, por tanto, desistir de la demanda. El desistimiento tiene una dimensión puramente procesal y consiste en una declaración de voluntad a través de la cual el actor manifiesta su decisión de abandonar la concreta pretensión ejercitada, pero sin intención de renunciar, de manera que no conlleva un acto de disposición sobre la acción o sobre el derecho sustantivo, sino exclusivamente sobre el proceso. Renuncia y desistimiento actúan así en dos planos distintos: la renuncia en el material y el desistimiento en el procesal. Cuando la legitimación se activa en la esfera de la minoría, lo hace sin incluir el poder de disposición del derecho.

Debe también tenerse en cuenta que el artículo 238.2 LSC contiene una previsión específica para los casos de renuncia o transacción. Por su trascendencia, la competencia se reserva a la junta general, cuya decisión no queda sujeta a la regla de la mayoría en la adopción de acuerdos. Basta con el veto de la minoría cualificada (la misma que reúne una participación suficiente al objeto de instar la acción social) para evitar que la transacción o la renuncia se produzcan. Se trata de una competencia que cabe considerar exclusiva de la junta general, lo que proporciona una razón adicional, coherente con la antes enunciada, para entender que no se encuentra incluida dentro de las facultades resultantes de la legitimación de la minoría. No parece, en este sentido, razonable exigir para la transacción o renuncia que en sede de junta general no se opongan socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social y que, en cambio una minoría de solo el cinco por ciento pueda tomar esa decisión. La pasividad de la sociedad no parece razón suficiente. Ciertamente, a esta solución podría oponerse que la regla está contenida en el artículo 238 LSC, que regula el ejercicio de la acción por la sociedad, no en el artículo 239 LSC, que disciplina la legitimación de la minoría sin establecer ningún límite expreso a esa legitimación. Frente a ello cabe de nuevo acudir a la distinción entre la dimensión sustantiva del derecho y la procesal de la pretensión. Adicionalmente, la singularidad de la regla comentada hace que no resulte fácil o natural reconocer a esa minoría las facultades de renunciar y/o transigir, cuando el ejercicio de esas facultades está disciplinado en términos tan precisos y estrictos como los establecidos en el artículo 238.2 LSC.

La escasa práctica judicial disponible parece discurrir por el camino indicado. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de mayo de 2017 (Roj: SAP MU 1188/2017) recuerda que “la renuncia de derechos contemplada en general en el art. 6.2 CC se define como ‘un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en la declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho por la cual abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio’ (STS 26 de mayo de 2009) […]”. Respecto del caso concreto de la renuncia a la acción social de responsabilidad, considera que “la renuncia es competencia exclusiva de la junta general, correlato de que la titular de la acción de responsabilidad es la sociedad (sin perjuicio de la prevista en cascada en el mismo precepto [artículo 238 LSC] y lo dispuesto en caso de concurso, art. 48 quáter LC)”, para después precisar que se trata de una “competencia que debe respetar el derecho de voto de la minoría, ya que no tendrá lugar si se oponen a ello socios que representen el 5% del capital social, que es la garantía que prevé el legislador para evitar situaciones de abuso e impunidad de los administradores”. En la misma línea, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña de 22 de febrero de 2012 (Roj: SJM C 7/2012) afirma que “siendo la sociedad la única titular de la acción social de responsabilidad -sin perjuicio de que su ejercicio esté regulado en cascada para legitimar también a la minoría, a los acreedores y a la administración concursal, o a solo esta última en caso de concurso, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011-, el ejercicio de la acción, su transacción y su renuncia son competencia exclusiva de la junta general. […] La validez de una renuncia presupone la titularidad y plena disponibilidad del derecho renunciado […]”.

Cabría plantearse si, en el caso del artículo 239.1 II LSC, la respuesta podría ser diferente; si, en concreto, la minoría, por el hecho de tener la facultad de ejercicio de la acción “directamente”, podría también transigir o renunciar a la acción. La respuesta es que podrá o no hacerlo en los mismos términos que la minoría legitimada ex artículo 239.1 I LSC. Volvemos al mismo punto: la utilización del adverbio “directamente” no significa otra cosa que la minoría no necesita pasar por la junta para poder promover la acción (“sin necesidad de someter la decisión a la junta general”, dice la norma). Nada más. Por tanto, parece razonable entender que, también en estos casos, el poder de disposición permanece en la esfera de la sociedad, única que podrá transigir o renunciar a la acción en los términos del artículo 238.2 LSC.

Queda una última cuestión: si, en ejercicio de ese poder de disposición, una vez promovida la acción por la minoría (sea por infracción del deber de diligencia, por lesión del deber de lealtad o por vulneración de los dos deberes), la sociedad podría todavía ejercer ese poder de disposición y renunciar o transigir mediante acuerdo en junta general adoptado con las exigencias del artículo 238.2 LSC. La respuesta ha de ser necesariamente positiva. Primero, por razones de coherencia con el planteamiento expuesto: si la sociedad conserva en exclusiva ese poder de disposición, ha de poder ejercerlo en cualquier momento (expresión, por cierto, utilizada en la propia norma), también después de que se haya presentado una demanda por la minoría y esté en curso el proceso. Segundo, porque la misma minoría con una participación necesaria para el ejercicio de la acción podrá vetar la transacción o renuncia, tal y como contempla el artículo 238.2 LSC.

Abogados de contacto

Áreas de práctica relacionadas